11 Maggio 2021

Il contratto autonomo di garanzia

di Martina Mazzei, Avvocato Scarica in PDF

Il contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantiervertrag), nato nella prassi commerciale e finanziaria, è una particolare figura di garanzia personale atipica caratterizzata dalla scissione tra il rapporto di garanzia e rapporto principale garantito e che soddisfa l’esigenza del creditore di ottenere, in difetto di adempimento del debitore, l’immediata escussione della garanzia. Per perseguire tale obiettivo, la garanzia è strutturata alla stregua di un contratto autonomo – rispetto negozio garantito – ancorché inserito in un’operazione economica unitaria che si compone, generalmente, di 3 distinti rapporti giuridici:

  • il rapporto di valuta tra debitore e creditore da cui origina l’obbligazione garantita;
  • il rapporto di provvista tra debitore e terzo garante con il quale quest’ultimo assume l’impegno di garantire l’obbligazione del debitore;
  • il rapporto tra garante e creditore che si configura mediante l’impegno del primo ad eseguire, nel caso di inadempimento del debitore, la prestazione oggetto di garanzia a semplice richiesta del secondo.

La struttura del contratto autonomo di garanzia, in alcuni casi, può essere anche quadrilatera, se la banca (incaricata dal debitore) dà, a sua volta, mandato ad una seconda banca (situata in un diverso paese) di rilasciare la garanzia in favore del beneficiario in modo tale che, una volta escussa la garanzia, la seconda banca (cd. garante) si rivale sulla prima (c.d. controgarante) e quest’ultima, infine, sull’ordinante.

Il contratto autonomo di garanzia, in altri termini, è quel contratto atipico attraverso il quale un soggetto (c.d. garante), si obbliga direttamente nei confronti di un soggetto beneficiario, al pagamento di una somma predeterminata nel caso in cui si verifichi un determinato evento, ossia il mancato o inesatto adempimento dell’obbligazione del debitore principale (per una ricostruzione dell’istituto si veda in dottrina D’ORTA C., Il contratto autonomo di garanzia tra esigenze del mercato ed esercizio del diritto, 2018; BALILLA’, Contratto autonomo di garanzia e Garantievertrag, 2005; MASTRANDREA, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia: criteri distintivi, in Contratti, 2007, 638; CUCCOVILLO, Clausola di pagamento «a prima richiesta» (e «senza eccezioni») e qualificazione della garanzia personale, in Banca, borsa, tit. cred., 2011, II, 300; STELLA, Le garanzie del credito. Fideiussione e garanzie autonome, in Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica e P. Zatti, 2010, 775 ss; PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, in Le operazioni bancarie, 1978; BENATTI, voce «Garanzia (contratto autonomo di)», nel Nuoviss. Digesto it., App., III, 1982, 918; CALDERALE, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia, 1989; DRAETTA-VACCÀ (a cura di), Le garanzie contrattuali. Fideiussioni e contratti autonomi di garanzia nella prassi interna e nel commercio internazionale, 1994).

L’elemento specializzante del contratto autonomo di garanzia consiste nell’autonomia del rapporto di garanzia rispetto al rapporto di valuta. Risulta, infatti, reciso quel vincolo di accessorietà e quel legame di dipendenza che caratterizza la garanzia fideiussoria ex artt. 1936, 1941 e 1945 c.c. L’autonomia del contratto di garanzia determina, pertanto, un’astrazione sostanziale della garanzia rispetto al rapporto garantito in quanto il garante si impegna a pagare al beneficiario a “semplice” ovvero “a prima” richiesta del creditore, rinunciando ad oppure le eccezioni relative al rapporto garantito. In ciò sta la differenza rispetto alla fideiussione con clausola solve et repete che, invece, determina un’astrazione solo processuale, senza rinuncia del garante alle eccezioni relative al rapporto garantito che possono essere sollevate dopo aver adempiuto la prestazione di garanzia.

L’astrazione sostanziale nel contratto autonomo di garanzia è l’effetto dell’inserimento di clausole “a prima richiesta” o “senza eccezioni” le quali assolvono la funzione di dispensare il beneficiario della prova dei presupposti legittimanti la richiesta di pagamento. Secondo la giurisprudenza (Cass. Sez. Un. n. 3947/2010 con nota di PUPPO, La polizza fideiussoria al vaglio delle Sezioni Unite. Tra autonomia e accessorietà della garanzia, in Nuova Giur. Civ., 2010, 9, 10904) tali clausole sono espressione della volontà delle parti di derogare alla disciplina legale della fideiussione, attribuendo al creditore il potere di esigere dal garante il pagamento immediato, a prescindere da qualsiasi accertamento in ordine all’effettiva sussistenza di un inadempimento del debitore principale. La previsione di clausole di tal genere vale di per sè a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione. L’inserimento delle clausole “a prima richiesta” e “senza eccezioni”, dunque, determina una presunzione di autonomia della garanzia, superabile laddove dal contenuto della convenzione negoziale risulti una diversa volontà delle parti. Le clausole “a prima richiesta” e “senza eccezioni” determinano, in altre parole, la fuoriuscita dal modello legale e l’integrazione di un negozio di garanzia atipico la cui ammissibilità va vagliata sulla base degli ordinari criteri di controllo dell’autonomia negoziale, ogniqualvolta non risulti che le parti abbiano inteso dar vita ad una garanzia fideiussoria.

La causa del contratto autonomo di garanzia

L’orientamento dottrinale e giurisprudenziale ad oggi prevalente individua la causa del contratto autonomo di garanzia nella traslazione del rischio economico inerente al contratto principale dalla sfera patrimoniale del creditore a quella del garante. Il rischio traslato consiste nel mancato raggiungimento, da parte del soggetto garantito, del risultato economico cui era prodromico il negozio principale.

La differenza con la fideiussione non risiede, dunque, nel genus della funzione che, in entrambi casi, è di garanzia bensì nella graduazione di tale funzione: accessoria al rapporto principale, nel caso di fideiussione; scissa e indipendente dall’obbligazione garantita nel caso di contratto autonomo, con preclusione, in tale ultimo caso, della facoltà per il garante di opporre le eccezioni attinenti al rapporto garantito. Il contratto autonomo di garanzia assolve, accanto alla funzione di garanzia anche una finalità cauzionale, infatti, in  quanto garanzia, è volto a vincolare nel patrimonio del beneficiario un’attribuzione per una ragione economica che si suppone insita nel rapporto principale, ma al contempo, in quanto autonomo, è volto a consentire che tale attribuzione possa avvenire, in via cautelare, a prescindere dalla certezza della sussistenza di un diritto alla copertura del danno lamentato in sede di escussione. 

La disciplina applicabile al contratto autonomo di garanzia 

La natura atipica del contratto autonomo di garanzia implica che la disciplina del rapporto negoziale sia costituita in primis dalla regolamentazione convenzionale ossia dalle clausole dell’accordo divisato dalle parti per il perseguimento dei rispettivi interessi, ivi compresa, in particolare, la clausola che preclude al garante la facoltà di sollevare eccezioni attinenti al rapporto principale. Le norme sulla fideiussione, invece, possono trovare applicazione qualora ne ricorrano i presupposti.

Gli strumenti di tutela delle parti e l’exceptio doli

I profili di maggiore incertezza in ordine alla disciplina applicabile al contratto autonomo di garanzia attengono agli strumenti di tutela delle parti del rapporto di garanzia.

Il garante può opporre le eccezioni relative al rapporto di garanzia, che possono essere ricondotte in 3 categorie:

  • le eccezioni letterali ossia quelle relative al testo del documento in cui si sostanzia la garanzia;
  • le eccezioni attinenti alla validità del contratto di garanzia;
  • le eccezioni dirette e personali.

Il carattere autonomo del contratto preclude, invece, la possibilità per il garante di opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto principale, ossia al rapporto di valuta. Tale impossibilità espone a rischio di lesione i principi generali di buona fede e correttezza, posti a fondamento dei rapporti negoziali e si presta ad assecondare comportamenti e pretese poste in essere fraudolentemente o con abuso del diritto. Per tale ragione, si è resa necessaria l’individuazione di specifici strumenti idonei a tutelare il garante e il debitore a fronte di comportamenti abusivi o fraudolenti del beneficiario della garanzia autonoma.

La giurisprudenza (Cass. n. 16345/2018; Cass. n. 16213/2015; Cass. n. 15216/2012), infatti, facendo leva sul principio di correttezza e buona fede, ha individuato alcune eccezioni che il garante può opporre, in deroga al carattere autonomo della garanzia.

In particolare, quando la pretesa del creditore è fondata su un titolo illecito, l’exceptio doli può essere opposta solo quando la stipulazione o l’esecuzione di rapporto autonomo di garanzia sia strumentale al perseguimento del medesimo risultato cui è funzionale il rapporto garantito vietato dall’ordinamento, propagandosi in tal caso anche al contratto autonomo di garanzia il vizio di nullità che affligge rapporto garantito.

Invece, quando la pretesa del creditore appaia prima facie dolosa, abusiva o fraudolenta, l’exceptio doli può essere opposta nei casi di escussione della garanzia con dolo, malafede o abuso manifestato da parte del beneficiario della garanzia medesima. Tali casi autorizzano il garante alla formulazione dell’exceptio doli generalis ogni qualvolta risulti prima facie l’adempimento del rapporto principale; l’inadempimento del beneficiario; l’inadempimento del debitore principale per fatto del beneficiario; la risoluzione del rapporto principale per fatto non imputabile al debitore principale e in tutti casi in cui il beneficiario agisca intenzionalmente a danno del debitore principale abusando del proprio diritto. Il comportamento del creditore che giustifica l’exceptio doli generalis del garante deve risultare prima facie doloso, abusivo o fraudolento, deve essere manifesto e documentato e deve, quindi, risultare da prove certe e non contestate, in quanto soltanto al sussistere di tali circostanze il rifiuto del garante di adempiere si manifesta compatibili con il carattere autonomo dell’obbligazione di garanzia.

A fronte di una richiesta di escussione della garanzia che presenti i presupposti per la formulazione delle suddette eccezioni, il garante ha un vero e proprio obbligo di opporre l’exceptio doli conseguente ad un dovere di protezione nei confronti del debitore, riconducibile al principio di buona fede di cui agli artt. 2 Cost. e 1175 e 1375 c.c. All’eventuale inadempimento di tale obbligo consegue l’estinzione del diritto del garante di rivalsa nei confronti del debitore, residuando solo l’actio indebiti ex art. 2033 c.c. contro il beneficiario della prestazione di garanzia, per la ripetizione di quanto indebitamente pagato, oltre all’eventuale azione di risarcimento del danno.

Surrogazione del garante e regresso

Adempiuta l’obbligazione di garanzia, se il garante ha effettuato un pagamento dovuto egli si surroga nei diritti del creditore verso il debitore e ha azione di regresso nei confronti di quest’ultimo, in analogia a quanto previsto dagli artt. 1949 e 1950 c.c. e conformemente all’art. 1203 c.c. ove è sancita la surrogazione ex lege a vantaggio del soggetto tenuto al pagamento del debito altrui.

Nell’ipotesi in cui il pagamento sia stato effettuato dal garante pur non essendo nel merito dovuto, data impossibilità di formulare eccezioni attinenti al rapporto principale, il debitore garantito può agire, in via di regresso, per l’esperimento dell’azione di restituzione dell’indebito nei confronti del creditore principale. Invece, nel caso in cui il garante abbia effettuato un pagamento non solo non dovuto nel merito ma anche quando sussistevano le condizioni per la formulazione delle eccezioni di illiceità e l’exceptio doli, la violazione dell’obbligo di protezione nei confronti del debitore preclude la facoltà di agire in regresso verso il debitore e legittima l’esercizio dell’actio indebiti nei confronti del creditore.

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