Valutazione anti usura preventiva o a consuntivo

Valutazione anti usura preventiva o a consuntivo: considerazioni tecnico-matematiche alla luce di due recenti sentenze; un contributo del Prof. Fabrizio Cacciafesta 

Come noto, sul presupposto che «il concetto di interesse usurario e la relativa disciplina repressiva non possano dirsi estranei all’interesse moratorio, affinché il debitore abbia più compiuta tutela», le Sezioni Unite, con l’importante decisione n. 19597/2020 hanno confermato l’assoggettamento degli interessi di mora alla disciplina antiusura, enunciando il seguente principio di diritto: la disciplina antiusura si applica agli interessi moratori, intendendo essa sanzionare la pattuizione di interessi eccessivi convenuti al momento della stipula del contratto quale corrispettivo per la concessione del denaro, ma anche la promessa di qualsiasi somma usuraria sia dovuta in relazione al contratto concluso. 

Nella medesima decisione, le Sezioni Unite hanno stabilito altresì che la mancata indicazione, nell’ambito del TEGM, degli interessi di mora mediamente applicati non preclude l’applicazione dei decreti ministeriali, ove essi ne contengano la rilevazione statistica.

Nei decreti ministeriali sono rilevati i tassi effettivi globali medi; è individuato il tasso-soglia mediante l’aumento dei predetti tassi di un quarto, cui si aggiungono ulteriori 4 punti percentuali; si dà, altresì, conto dell’ultima rilevazione statistica condotta dalla Banca d’Italia, da cui risulta che i tassi di mora pattuiti sul mercato presentano, rispetto ai tassi percentuali corrispettivi, una maggiorazione media pari a 1,9 punti percentuali per i mutui ipotecari di durata ultraquinquennale, a 4,1 punti percentuali per le operazioni di leasing e a 3,1 punti percentuali per il complesso degli altri prestiti.

Tale rilevazione costituisce, è osservato dalla Cassazione, il parametro privilegiato di comparazione, che permette di accedere a valutazioni basate su dati fattuali di tipo statistico medio, prive di discrezionalità, scongiurando, a fini di uguaglianza, difformità di applicazione.

Operativamente, avendo a riferimento i decreti ministeriali che, negli anni più recenti, prevedono uno spread tra il TEGM e la misura del tasso soglia usurario, determinato con la predetta maggiorazione (aumento di un quarto dei tassi medi, cui si aggiungono ulteriori 4 punti percentuali: art. 2, comma 2 D.M., attuando la L. n. 108 del 1996, art. 2, comma 4), il tasso soglia degli interessi moratori (con riguardo ad esempio ai mutui ipotecari di durata ultraquinquennale) è calcolato come segue: (TEGM + 1,9 [maggiorazione statistica interessi moratori])  moltiplicato per 1,25 + 4.

Tale soluzione, in linea con quanto  già deciso dalle Sezioni Unite riguardo alla c.d. CMS storica, è rispettosa del principio di simmetria/omogeneità di confronto (tra il TEGM rilevato trimestralmente ed il TEG della singola operazione) che le Sezioni Unite, con la sentenza n. 16303 del 2018 (nonché Cass. n. 22270/2016; Cass. n. 12965/2016) hanno posto al centro del sistema antiusura, valorizzando l’esigenza logica legata all’essenza stessa di ogni procedimento comparativo, che, in quanto tale, postula un certo grado di omogeneità dei termini di riferimento.

Di seguito un contributo del prof. Cacciafesta – già professore ordinario di Matematica Finanziaria presso l’Università di Roma “Tor Vergata” – Facoltà di Economia -, che analizza le implicazioni tecnico-matematico della decisione delle Sezioni Unite n. 19597/2020. L’analisi è incentrata sul tasso effettivo globale, sul principio delle ‘separate comparazioni’ e sul tasso soglia usura (in generale e degli interessi moratori).

Avv. Fabio Fiorucci

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1.Introduzione

Una recente sentenza della Corte di Cassazione (Sezioni Unite 19597/2020) stabilisce che, ai fini della normativa antiusura, gli interessi di mora vanno valutati confrontandone il tasso con uno specifico valore di soglia prefissato. È la stessa logica già affermata con riferimento alle “commissioni di massimo scoperto” (Sezioni Unite 16303/2018)[1].

Scopo principale di questa nota è far rilevare come questi ripetuti pronunciamenti risolvano definitivamente, seppure non esplicitamente, un equivoco di fondo, che nasce dalla non perfetta formulazione della norma; e che non ci risulta sia mai stato posto in evidenza, pur avendo esso dato luogo a notevole conflittualità. La “usurarietà” di un contratto di prestito[2] va rilevata “a priori”, avuto cioè riguardo alle sole condizioni contrattuali, o “a posteriori”, ossia tenendo conto dei flussi di cassa che si verificano di fatto? (Ben fermo restando che, secondo la Legge n. 24/2001, Ai fini della usurarietà dei tassi rileva il momento in cui gli interessi sono promessi o convenuti: operare “a posteriori” vuol dire calcolare alla fine a che tasso l’operazione si è davvero svolta, per confrontarlo con la soglia valida al momento della stipula).

Il principio delle separate comparazioni che la Cassazione pone, anzi ribadisce (e che noi, se ci è consentito, approviamo in pieno) non è logicamente compatibile con la seconda lettura ed elimina con ciò, ci pare, ogni possibilità di appellarsi ad essa.

Siamo consapevoli che detto principio contravviene a quella parte della legge che prescrive di considerare globalmente le remunerazioni previste in contratto (tribunale di Torino, 14/12/2019). Osserviamo però quanto segue.

La legge antiusura ha lo scopo di tutelare il debitore e stabilisce, a questo fine, che il peso che egli si assume non possa superare un certo livello. Purtroppo essa è assai precisa per quanto riguarda la determinazione di questo livello, molto meno per quella di quel peso, limitandosi a chiedere che sia misurato da un singolo parametro “onnicomprensivo”. Le sentenze della Cassazione  di Cassazione vanno lette nel senso che l’essenza della legge non è nell’utilizzo di questo strumento (utilizzo che si rivela, tra l’altro, alquanto problematico), ma nel principio generale che il mutuante ha dei limiti nelle sue richieste. Si salvaguarda così la ratio della norma, a costo di contraddirne la parte operativa; che è d’altra parte formulata, come appena detto, in modo secondo noi poco meditato.

Il metodo delle separate comparazioni nulla toglie al mutuatario, che resta perfettamente garantito; ma garantisce anche il mutuante, che è così posto in grado di valutare in partenza la correttezza del suo operato. Esso consente infatti di giudicare l’usurarietà in base alle condizioni contrattuali note a priori; laddove l’impiego del fantomatico parametro onnicomprensivo implica il ricorso ad un giudizio a posteriori il cui esito dipende non solo da quelle, ma anche dal comportamento tenuto dal mutuatario.

Argomenteremo quanto sopra nei parr. 3 e 4. Il n. 2 sarà dedicato ad un’indispensabile premessa sullo strumento matematico “tasso effettivo”, il n. 5 ad evidenziare alcune imperfezioni tecniche della normativa. Non abbiamo infine saputo rinunciare all’opportunità di presentare, in Appendice, alcune considerazioni sul concetto di “usura” dal punto di vista della Matematica Finanziaria; del tutto prive di valore pratico, ma che riteniamo concettualmente interessanti.

2.Il tasso effettivo globale di un prestito

L’impianto logico della “legge antiusura” (108/1996; d’ora in avanti: “la legge”) è semplicissimo: forse, ingannevolmente semplice. L’art. 1 dichiara che il costo lordo di un’operazione di credito, misurato in termini di tasso annuo, non può essere superiore al “tasso soglia d’usura” (d’ora in avanti: TSU) in vigore al momento della stipula. L’art. 2 stabilisce come il TSU vada determinato: l’idea è di riferirsi alla media dei “tassi effettivi globali” praticati su scala nazionale (altri particolari nel par. 4). In ossequio all’uso comune, riserveremo l’acronimo TEG per designare questi tassi, che sono oggetto di rilevazione periodica da parte della Banca d’Italia; il teg sarà invece, più in generale, il tasso effettivo globale di un qualunque prestito: nozione tecnica molto precisa e molto generale, della quale è opportuno illustrare la natura e le caratteristiche.

È osservazione elementare che il “tasso del prestito” ingenuamente inteso, meglio chiamato “tasso di remunerazione” o “tasso corrispettivo” e quasi sempre presentato nascosto dentro il famigerato “tasso annuo nominale” (TAN), non ne misura se non approssimativamente il peso. Il debitore è infatti impegnato al pagamento non solo degli interessi veri e propri, ma anche di una serie di spese di contorno dei quali quel tasso, che potremmo qualificare come “netto”, non tiene alcun conto. Se, doverosamente, si prendono in considerazione anche le spese, si arriva alla determinazione di un tasso “lordo”, o “globale”, o – se si vuole – effettivo globale (il termine “effettivo” pensato come contrapposto a “nominale”): appunto, il teg, che si calcola risolvendo un’equazione reperibile in tutti i testi di Matematica Finanziaria classica o, con alcuni piccoli distinguo di cui diremo, in svariate leggi e regolamenti, nazionali ed europei.

Il significato sostanziale del teg è che esso rappresenta il tasso al quale il debitore deve in teoria investire in interesse composto il netto ricevuto, per poter effettuare tutti i pagamenti cui è si è obbligato[3].

È però utile ragionare anche nei più formali termini seguenti. Un’operazione di prestito si sostanzia in un flusso di pagamenti tra due parti: 100 euro per tre anni, con pagamento annuo degl’interessi al tasso del 10%, in assenza di alcuna altra spesa, danno luogo, dal punto di vista del mutuatario, al flusso {100, -10, -10, -110}; se vi sono 5 euro di costi iniziali, ed 1 da pagare contestualmente ad ogni rata annua, il flusso diventa {95, -11, -11, -111}. Il teg “compatta” l’intero flusso in un solo parametro numerico; ne determina con ciò una sorta di “valore”, convenzionale ma oggettivo, utilizzabile razionalmente, ad esempio, quando ci sia da effettuare una scelta tra più alternative. Perché confrontare due somme di denaro è banale; confrontare due flussi, e cioè due successioni di somme dovute (o riscosse) a diversi tempi, non lo è se non in pochi casi elementari.

Notiamo che esistono teg “più globali” ed altri “meno globali”. Fermo restando che si vuole calcolare un tasso lordo, ossia che tenga conto delle spese di contorno, a seconda dei casi può stabilirsi che alcune di tali spese non debbano essere considerate. Il TEG per antonomasia di cui sopra, ad esempio, esclude le imposte e tasse a carico del debitore; ciò che pare razionale, perché si tratta di componenti di costo che non si possono attribuire all’eventuale rapacità del mutuante. Se invece il mutuatario si chiede quanto, in ultima analisi, gli venga a costare l’operazione, quelle voci di spesa vanno ben messe in conto. Questo teg “più globale” è quello comunemente designato come TAEG (la “A” stando per “annuo”) o come ISC (“indicatore sintetico di costo”: denominazione che ne descrive bene il significato, ma ne nasconde del tutto la natura). Così, l’equazione del TEG e quella del TAEG sono le stesse, ma fanno riferimento a due flussi di cassa non identici[4].

Il teg di cui all’art. 1 della legge, quello da confrontare con il TSU, ha la natura dei TEG: va infatti calcolato senza considerare imposte e tasse. Non coincide quindi con il TAEG del prestito.

3.Teg preventivo e teg a consuntivo

Osserviamo ora che gli oneri a carico di chi contragga un prestito, al di là del fatto che – in certi casi – ve ne siano da escludere convenzionalmente dalla considerazione, si possono classificare in due categorie: alcuni, infatti, sono certi, altri solo eventuali. Il contratto stabilisce quanto e quando si pagherà per interessi corrispettivi, commissioni, costi fissi, …, ma solo come eventualmente si dovranno pagare, ad esempio, gli interessi di mora. Gli oneri di un tipo sono raccolti in una tabella che quantifica esattamente date ed ammontari; per gli altri, ci si limita ad indicare il tasso che si userebbe per calcolarli. Ne segue che (ripetiamo: una volta stabilito che, ad esempio, imposte e tasse non vanno messi nel conto) un contratto di prestito dà in realtà luogo a due potenzialmente diversi flussi di cassa, e dunque a due potenzialmente diversi teg. Vi è il flusso formato dai movimenti previsti in partenza ed analiticamente descritti dal piano d’ammortamento, e vi è quello che registra, di fatto, lo svolgersi effettivo delle cose. Il secondo si può osservare solo alla conclusione dell’operazione, e risulterà coincidere col primo solo quando essa si sarà svolta senza che si siano verificati eventi (ritardi, inadempienze, recessi, …) previsti, in partenza, solo come mere possibilità.

Chiameremo teg preventivo quello calcolabile a priori, a partire dagli oneri certi, e dunque dal flusso previsto come fisiologico. Il teg a consuntivo sarà invece quello calcolato alla chiusura: nei casi “patologici” risulterà diverso dal preventivo.

È bene sottolineare che un teg preventivo non può, materialmente, tener conto degli oneri incerti: perché questi non sono valutabili a priori, e dunque non possono comparire nel flusso che esso teg preventivo compatta. Si legge nella sentenza che la mancata rilevazione dei costi incerti (in particolare, gl’interessi di mora) ai fini della determinazione del TSU costituirebbe un evento meramente accidentale privo di valenza ermeneutica. In realtà, quella mancata rilevazione non ha niente di “accidentale”, ma è dovuta al fatto che si è scelto – non crediamo “accidentalmente” – di ricorrere ad uno strumento che opera a partire da un flusso di cassa noto, entro il quale non è possibile inserire grandezze incerte.

È sì in teoria possibile procedere, a preventivo, ad una valutazione probabilistica di quello che sarà il peso delle spese incerte. Non risulta però che qualcuno l’abbia mai proposta, e la riterremmo comunque, per diverse ragioni[5], del tutto fuori luogo. Si tratterebbe inoltre, in ogni caso, di un teg “non a norma”: non calcolato, cioè, secondo le modalità codificate a livello ormai europeo. Del metodo del “caso peggiore”, che rappresenta un diverso modo di tentare di valutare, in partenza, il peso delle spese incerte, diremo in seguito.

Abbiamo letto molto del moltissimo che è stato scritto sull’argomento, ma non abbiamo mai trovata formulata la questione, tanto semplice quanto fondamentale, se quello “ex art. 1” sia il teg preventivo o quello a consuntivo. Questione formulabile anche nei termini: l’usurarietà va giudicata al momento della stipula del contratto, o alla fine del rapporto?

Non c’è alcun dubbio che i TEG a partire dai quali viene periodicamente calcolato il TSU siano teg preventivi: infatti sono relativi ai contratti stipulati trimestre per trimestre, quando i corrispondenti teg a consuntivo non possono, nella grande maggioranza, essere noti. Lo saranno solo alla fine del rapporto, e dunque anche molti anni dopo; e non avrebbe senso fare, ogni trimestre, la media dei tassi di rendimento fatti registrare dai prestiti di qualunque durata conclusisi in quel periodo. Così, quando la Corte parla di un tempo futuro nel quale la rilevazione del TEGM …  verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni (sentenza 16303/2018, punto 6.3.2) esprime una speranza destinata ad andare certamente delusa (come del resto lo è stata fino ad ora): il TEGM è la media dei TEG, che sono preventivi, e dunque costruirne uno che tenga conto delle spese incerte pare impresa al di là delle forze di qualunque legislatore.

In prima approssimazione, si direbbe dunque che, perché si abbia omogeneità tra i termini del confronto, il teg “ex art. 1” da considerare debba essere quello preventivo.

Un ulteriore elemento a favore dell’utilizzo del teg preventivo è fornito dal fatto che, in presenza di costi iniziali (spese d’istruttoria, perizie, atti notarili, …) riscossi in un’unica soluzione, l’interruzione anticipata del rapporto può dar luogo ad un teg a consuntivo molto elevato, e rendere dunque usurario un contratto a priori normalissimo.

È peraltro incontestabile che se si ragiona in termini di teg preventivo tutti i costi incerti, dei quali esso non può dar conto, spariscono dalla scena: ciò che è contrario alla lettera ed allo spirito della legge. Questa sembrerebbe dunque imporre di considerare, come parametro da confrontare col TSU, il teg a consuntivo del progetto.

Si è cercato di giustificare l’incoerenza formale insita nel confronto tra un teg a consuntivo (davvero onnicomprensivo) con una media di teg preventivi (che sono “meno globali”, perché non contengono le spese incerte) facendo notare che il teg preventivo, pur calcolato sulla base dei soli costi certi, tiene implicitamente conto anche degli incerti, perché il finanziatore ha scelto il tasso corrispettivo da applicare in funzione dell’affidabilità del debitore, ed è dunque in media coperto dal rischio d’insolvenza (sentenza 5961/2013, Udine). L’osservazione è corretta e sottile, ma trascura il fatto che accanto all’inadempimento forzato di chi non può onorare i patti, c’è quello, volontario, di chi trova conveniente non farlo. Il tasso corrispettivo è graduato per mettere al sicuro il mutuante dalla sfortuna, e non dall’eventuale dolo del mutuatario; se dovesse scontare anche questo, sarebbe ovviamente più elevato, spalmando sulla platea dei corretti il peso del comportamento di chi corretto non è.

Più o meno questo è il parere della BdI[6] riguardo l’opportunità di incorporare in qualche modo il costo della mora in quello generale del credito. L’Istituto si riferisce, però, all’ipotesi di calcolare come TEGM una media di teg preventivi che tengano conto delle componenti di costo incerte; il che è, lo abbiamo rilevato poco sopra, più ancora che inopportuno, impossibile.

È stata anche suggerita l’idea di calcolare preventivamente, dati i termini del contratto, se non tutti i possibili teg a consuntivo (che non sono “infiniti”, come è stato scritto, ma certo in numero molto ragguardevole), quello massimo che si può registrare: il cosiddetto “caso peggiore” (tale, naturalmente, per il debitore): la logica essendo che se esso è pur sempre inferiore al TSU, il prestito va giudicato non usurario. Purtroppo, individuare quale sia il “caso peggiore” è esercizio tutt’altro che semplice, anche per la difficoltà di accordarsi su quali sono i casi realisticamente possibili[7]. Inoltre, e soprattutto, non è chiaro come si debba concludere se il teg del caso peggiore sia superiore al TSU: dichiarare comunque usurario il prestito sembra ingiustificato; verificare quale sia stato l’effettivo teg a consuntivo svuota il metodo di ogni significato.

 4.Il principio delle “separate comparazioni”

L’incertezza su quale dei due teg del prestito vada confrontato col TSU deve comunque intendersi ormai superata. La sentenza della CdC (che conferma, ripetiamo, il pronunciamento del tutto analogo della sentenza 16303/2018) scioglie definitivamente, seppure non esplicitamente, l’ambiguità: il teg da considerare è quello preventivo. Essa dispone infatti che il giudizio di usurarietà venga dato sulla base di separate comparazioni, la seconda della quale riguarda il tasso di mora (d’ora in avanti: TM) previsto dal contratto, che va confrontato con un livello di soglia (TSM) apposito. A questo punto, non avrebbe alcun senso che l’altra “comparazione” (quella, “base”, o complessiva) fosse fatta confrontando col TSU il teg a consuntivo: infatti questo già contiene tutti gl’interessi di mora pagati, e la comparazione TM-TSM sarebbe a questo punto inutile. Anzi, forse, dannosa: è possibile che in un contratto fosse previsto un TM elevatissimo, ma il teg a consuntivo risulti inferiore al TSU, perché il mutuatario non ha pagato un centesimo di mora. In questo caso, ci sarebbe o no usura?

È stato naturalmente obiettato che il principio delle separate comparazioni non è conforme alla lettera della legge, che vuole che tutto il peso sia misurato da un unico parametro. Facciamo però notare che lo spirito della stessa legge è certo rispettato: il mutuante è vincolato a osservare gli ora due livelli di soglia (il TSU ed il TSM), e dunque il mutuatario resta perfettamente tutelato. Si ha però, in più, che risulta così tutelato anche il diremmo ovvio diritto che il mutuante ha di sapere, quando propone un prestito, se sta o no infrangendo la legge, senza che debba aspettare la conclusione del rapporto per verificare se ha finito per commettere un reato. Si noti, infatti, che il teg a consuntivo dipende non solo dai parametri fissati dal contratto, ma anche dal comportamento del debitore; comportamento che non sempre è dettato dalla necessità. È possibile ipotizzare casi in cui, procrastinando ad arte i suoi adempimenti, il debitore riesce a far sì che il teg consuntivo superi il TSU. Il mutuante si troverebbe dunque in questi casi, in un certo senso, alla mercè del mutuatario.

È opportuno notare che quando il metodo delle separate comparazioni è stato per la prima volta formalizzato, lo si pensava in realtà come soluzione provvisoria, in attesa di nuove disposizioni (v. il par. precedente). Abbiamo già osservato come queste siano, eufemisticamente parlando, assai improbabili; riteniamo dunque che sia quanto mai opportuno organizzare il metodo dei confronti separati nella maniera più razionale e completa possibile. Occorre in altre parole che sia previsto uno specifico livello di soglia per ciascuno dei parametri che il contratto prevede in relazione agli oneri incerti. Ormai scomparse le CMS e sistemato (ancorché, come vedremo al prossimo paragrafo, non bene, la mora), sembra che resti solo da regolamentare la penale per l’estinzione anticipata (PEA).

A proposito di quest’ultima, ci consta che la giurisprudenza non sia unanime nel considerarla un “costo collegato all’erogazione del credito”. Ci guardiamo bene dall’addentrarci nella questione, limitandoci a segnalare l’ordinanza di rinvio a giudizio (datata 14/12/2020) con la quale il Gip di Bari ha contestato il reato di usura perché il teg a consuntivo di un contratto di credito conclusosi anticipatamente (per l’inadempienza, ci pare, della parte prenditrice) è risultato molto superiore al TSU. La procedura di rimborso era infatti appena iniziata, e ciò ha comportato che la PEA, prevista come percentuale del debito residuo, sia stata elevatissima.

L’errore (ci permettiamo di chiamarlo così) di riferirsi al teg a consuntivo anziché a quello preventivo si presenta in questo caso in modo particolarmente vistoso. Chi scrive, si è imbattuto in questo stesso errore in un caso di cessione di crediti pro soluto risoltosi con un forte guadagno per il cessionario, perché il credito ceduto era stato poi rapidamente riscosso[8].

5.Osservazioni tecniche

5.1 Il TSU

La procedura disposta dalla legge per l’aggiornamento periodico del TSU prevede che la BdI provveda ogni trimestre, distintamente per categoria di operazioni, a rilevare i teg preventivi (i TEG per antonomasia) di fatto praticati nel periodo e a calcolarne la media (TEGM); questa, aumentata di un quarto e poi di quattro punti, rappresenta il TSU valido per i tre mesi successivi.

La formula “aggiungere un quarto e poi quattro” è stata introdotta dal DL 70/2011; in precedenza, era prevista la semplice addizione di un mezzo. Vogliamo qui notare come essa presenti una caratteristica di elementarità (nel senso di “rozzezza tecnica”) poco condivisibile.

La prescrizione è infatti la medesima per tutte le classi di operazioni. Ve ne sono oggi (primo trimestre 2021) 24, con TSU che vanno da un minimo di 6,263 (per i mutui a tasso fisso con garanzia ipotecaria) ad un massimo di 23,925 (per il credit revolving); valori ottenuti da TEGM di partenza pari, rispettivamente, a 1,81 ed a 15,94. Come si vede, l’aggiunzione della stessa quantità (quattro punti) in tutti i casi, fa sì che la soglia antiusura per le prime operazioni sia tre volte e mezzo il tasso mediamente applicato (6,263 a fronte di 1,81); quella per le seconde sia solo del 50% superiore (23,925 a fronte di 15,94). Non si comprende la logica di questa differenza di trattamento.

Allo stesso modo, non si comprende perché non si provveda ad aggiornare quella misura di quattro punti, che pesa percentualmente oggi alquanto di più di quanto facesse nel 2011, quando i tassi erano, tutti, non insensibilmente più elevati.

La formula ante DL 70/2011 (TSU uguale a TEGM aumentato del 50%) non presentava i difetti ora evidenziati. Tornare all’antico, sarebbe un progresso…

5.2 Il tasso soglia di mora (TSM)

Come più volte ricordato, la sentenza 19597/2020 ricalca la logica della 16303/2018, con la quale la stessa Cassazione ha stabilito come “principio di diritto” che le CMS siano fatte oggetto di una valutazione separata. Il parametro di confronto per queste ultime è individuato aumentando di un mezzo il valore medio delle CMS periodicamente rilevate dalla BdI, e cioè con la stessa regola in passato in uso per costruire il TSU a partire dal TEGM. Una volta riconosciuto che gl’interessi di mora hanno la stessa natura delle CMS, è stato naturale tentare di prevedere, per essi, una procedura di verifica della legittimità dello stesso tipo.

Purtroppo, mentre le CMS applicate venivano, come detto, regolarmente rilevate, lo stesso non avviene per i TM: il che non è in alcun modo spiegabile, visto che sembra semplicissimo chiedere che chi concede un credito comunichi, assieme al TEG, anche questo parametro. Risulta disponibile solo una maggiorazione media, rispetto ai tassi di interesse corrispettivi, dei tassi di mora contrattuali ricavati da una rilevazione statistica campionaria, effettuata, come è stato elegantemente scritto, olim et una tantum.

La soluzione adottata dalla Corte di Cassazione distingue a seconda che il decreto ministeriale con cui viene trimestralmente ufficializzato il TSU riporti, o no, i valori di questa maggiorazione.

Nel caso negativo (che riguarda i contratti conclusi prima dell’1.7.2013) la Corte vuole che il TSU venga considerato anche come TSM. Il nostro commento è che resta con ciò tradita quella esigenza di simmetria ed omogeneità tra i due termini di un qualunque confronto che la Corte, dopo aver enunciato nella sentenza 16303/2018, pur ribadisce in questa. Si perdonerà la trivialità del paragone, ma si dispone così di comparare il prezzo di una singola bottiglia di vino (il TM) con quello medio di un pasto completo bevande escluse (il TEGM, che è calcolato senza tener conto del TM). Né è dato a chi scrive comprendere come chi ha concesso un prestito dieci anni fa possa oggi essere accusato di non aver obbedito ad una norma allora certo in vigore, ma che ben difficilmente poteva essere interpretata come oggi vien detto di fare.

Nel caso positivo (molto più importante, perché riguarda il presente e il futuro), la Suprema Corte tenta invece di muoversi sulla falsariga di come fatto per le CMS, e definisce come TSM il valore cui si perviene aggiungendo quattro punti alla somma tra il TEGM e la maggiorazione media di cui sopra, aumentata (la somma) di un quarto.

L’idea sembra quella di calcolare, con i dati disponibili, quale sia il TM medio applicato, per poi correggerlo con la stessa modalità che s’impiega per passare dal TEGM al TSU. Il metodo funzionerebbe, se la maggiorazione media esprimesse la differenza tra TM medio e TEGM: perché, banalmente, TEGM + (TM – TEGM) = TM. Purtroppo, la maggiorazione è ottenuta come differenza TM – TAN[9]: sommandola al TEGM non si trova, pertanto, il TM cercato, ma un valore superiore.

Se è ormai stabilito che si deve procedere, per il teg preventivo e per il TM, a separate comparazioni, ci sembra inaccettabile che queste si svolgano con modalità così diverse. La soglia di usura del teg (il TSU) è basata sull’osservazione diretta, continuamente aggiornata, dei TEG di fatto praticati. Quella del TM è ricavata mediante un algoritmo tecnicamente difettoso, in cui figurano anche dati di qualità dubbia e comunque da ritenere ormai ampiamente obsoleti.

È ben chiaro che i dati disponibili non consentono una soluzione corretta al problema di individuare quale sia il TM medio applicato, per poi da questo definire un TSM. La richiesta che la BdI completi la sua raccolta periodica di dati affiancando, ai TEG, i TM praticati, è davvero modesta. Una volta ottenuto un TM medio (se si vuole: per categoria di operazioni) costantemente aggiornato, si può poi pensare di ottenerne un TSM senza ricorrere alla triste formula “più un quarto, più quattro”: ossia, senza copiare meccanicamente quanto si fa – in modo, abbiamo visto, alquanto criticabile – per passare dal TEGM al TSU.

Appendice – “Usura oggettiva” e prezzo del rischio

La normativa introdotta dalla legge 108/1996 è comunemente detta “antiusura”. In realtà, con la “usura” in senso proprio non ha quasi nulla a che fare, avendo essa in realtà la natura di calmiere del costo del credito. Quando l’art. 1 stabilisce che sono sempre usurari gl’interessi che eccedano il limite stabilito per legge, pone una definizione fuorviante, imponendo che si qualifichino con un termine in sé carico di negatività realtà che, a priori, negative non sono. Caritatevoli commentatori sono stati costretti a distinguere tra le categorie della usura “soggettiva” e di quella “oggettiva”. Un semplice aggettivo (dal significato, oltretutto, non immediatamente trasparente) pare un po’ poco per distinguere tra un odioso ricatto ed una valutazione scrupolosa; tra un delinquente che specula sulle disgrazie altrui, ed un funzionario onestissimo e timorato di Dio, ma deontologicamente tenuto a distinguere il momento della beneficenza e della solidarietà umana da quello dell’attività professionale.

Di fronte ad una valutazione di rischio d’insolvenza molto elevata (quale purtroppo si ha quando il richiedente il credito si trovi in un momento di crisi), un operatore razionale non può non pretendere una remunerazione anch’essa molto elevata: non per trarre un indebito profitto, ma per avere la ragionevole certezza di riuscire a mediare gli esiti, statisticamente diversi, di operazioni che hanno forti probabilità di concludersi in perdita. Chi punta dieci euro sull’uscita di un numero rosso alla roulette si aspetta, se vince, di incassarne venti; esattamente nello stesso modo, chi presta 10.000 euro ma valuti che con 50 probabilità su 100 chi li riceve non glieli restituirà, non può non richiederne indietro almeno 20.000. O dovrà presto cambiare mestiere, dopo aver perso tutto il capitale di cui disponeva (e che, molto spesso, era di proprietà altrui).

Secondo la nostra opinione, e la lingua italiana, ci si trova di fronte ad “usura” solo (e non già altresì, come dice la legge) quando si impongano condizioni sproporzionate rispetto a quelle mediamente applicate per operazioni similari, consapevoli che la controparte sarà comunque costretta ad accettare. Punire questo comportamento è cosa ben diversa dall’imporre un tetto al costo del credito: operazione che può, oltretutto, risultare in definitiva controproducente.

Ogni livello di rischio ha il suo prezzo. I prezzi, lo sappiamo dall’epoca di Diocleziano, si possono calmierare; i rischi, no. Poiché nemmeno un imperatore può costringere chi opera alla luce del sole a vendere sottocosto, fissare un tetto può sortire questo effetto perverso: se il prezzo da chiedere razionalmente a qualcuno non rientra nei limiti di legge, costui non ha alternativa diversa da quella di rivolgersi a chi della legge opera scientemente al di fuori.

[1] È doveroso segnalare che la terza sezione civile della stessa Corte di Cassazione era giunta, con le sentenze 17447/2019 e 26286/2019, a conclusioni diverse da questa, e purtroppo anche diverse tra loro.

[2] Sappiamo che la legge si riferisce non specificatamente ai prestiti, ma a tutte le operazioni di credito. Dato il contenuto di questo articolo, speriamo che il nominare, come faremo a volte, il particolare per l’universale, non generi obiezioni.

[3] Perché in interesse composto? Storicamente, perché il tasso di rendimento effettivo è stato inventato dai matematici finanziari; i quali, per diverse ragioni, usano l’interesse composto come strumento standard. Contingentemente, perché – come ricorderemo tra poco – così vuole la Comunità Europea.

[4] Si vedano, rispettivamente, le Istruzioni per la rilevazione del TEGM pubblicate dalla Banca d’Italia e la normativa che la Commissione Europea ha fissato per le operazioni di credito al consumo.

[5] Eccone alcune: la valutazione sarebbe difficilissima, e non oggettiva, perché richiederebbe una stima delle probabilità dei diversi, numerosissimi eventi che possono verificarsi. Poi: se come teg preventivo probabilistico si scegliesse il valore più probabile, il teg a consuntivo potrebbe comunque risultare diverso; risulterebbe quasi certamente diverso se si scegliesse, per il primo, un valore medio.

[6] Chiarimenti in materia di applicazione della legge antiusura, pubblicato in data 3.7.2013.

[7] Era stato indicato, come caso peggiore, quello del debitore che, dopo essersi impegnato ad una serie di versamenti periodici, non paga nulla fino all’ultima scadenza, quando salda tutto il dovuto. È stato giustamente obiettato essere poco verisimile l’ipotesi di un rapporto nel quale il mutuante attende inerte anche per molti anni, ed il mutuatario, insolvente fino ad allora, paga scrupolosamente tutto all’istante finale.

Un po’ più realistico è pensare ad un debitore che paghi, ad ogni scadenza, i soli interessi di mora via via maturati: forse questo potrebbe convincere il creditore ad aspettare la fine del contratto, quando si ipotizza che il debitore salderebbe tutto il suo debito. Il teg a consuntivo corrispondente è maggiore di quello della precedente ipotesi, ma non può ancora considerarsi il peggiore: è facile infatti verificare che se il debitore procrastina ancora di qualche mese il pagamento, il teg a consuntivo continua a crescere.

In definitiva, trovato un “caso peggiore”, con ingegno ed impegno se ne può sempre trovare uno “più peggiore” ancora.

[8]  F. Cacciafesta, Cessione di crediti e legge anti-usura, Banche e Banchieri (2016).

[9] L’ipotesi che i “tassi corrispettivi” siano espressi in termini di TAN ci sembra purtroppo verisimile.