24 Novembre 2020

Indebito trasferimento del diritto edificatorio dalla res in comunione a quella di proprietà esclusiva

di Ilaria Ottolina Scarica in PDF

Corte di Appello di Bologna, I sezione civile, sentenza 13 maggio 2020 n. 1244

Comunione e condominio – uso della cosa comune e opere su parti di proprietà o uso individuale – trasferimento di capacità edificatoria dalla proprietà comune alla proprietà esclusiva – difetto di autorizzazione – illegittimità per mutamento della funzione del bene comune – sussiste – diminuzione del valore del bene immobile – sussiste – costituzione di servitù a vantaggio di altra proprietà del singolo comunista – illegittimità per mancato consenso del condominio – sussiste – rimessione in pristino dell’originaria situazione condominiale – fondato.

Riferimenti normativi: art. 1102 c.c. – art. 1103 c.c. – art. 1122 c.c. – art. 2643, co. 1, n. 2-bis c.c. – art. 1027 c.c. – art. 1031 c.c. – art. 2643, co. 2-bis c.c.

“… Il legislatore, pur riconoscendo espressamente ad ogni partecipante il diritto della cosa comune nella sua interezza, pone due limitazioni all’esercizio di tale diritto: la prima di natura quantitativa, consiste nell’obbligo imposto a ciascun compartecipe di non impedire agli altri comunisti di fare parimenti uso della cosa comune, secondo il proprio diritto; la seconda di natura qualitativa, in base alla quale in nessun caso la volontà e l’azione del compartecipe, che si serve della cosa comune, può spiegare un’efficacia tale da mutare la funzione attuale e specifica alla quale la cosa comune appare essere stata destinata …”

“… La società appellante, attraverso il trasferimento di una porzione del diritto edificatorio della res in comunione a quella di proprietà esclusiva, ha diminuito il valore del bene immobile, mutando la funzione attuale e specifica alla quale lo stesso appare essere stato destinato … la “cubatura” viene quindi qualificata come un vero e proprio diritto immobiliare, un diritto reale e tipico …”

“… l’esercizio della facoltà di ogni condomino di servirsi della cosa comune, nei limiti indicati dall’art. 1102 c.c., deve esaurirsi nella sfera giuridica e patrimoniale del diritto di comproprietà sulla cosa stessa e non può essere esteso, quindi, per il vantaggio di altre e diverse proprietà esclusive del medesimo condomino perché, in tal caso, si verrebbe ad imporre una servitù sulla cosa comune in favore di beni estranei alla comunione, per la cui costituzione è necessario il consenso di tutti i condòmini … Ne consegue che correttamente il giudice a quo ha ritenuto sussistente la violazione dell’art. 1102 c.c. e ha condannato l’odierna società appellante alla rimessione in pristino …”

CASO

La sentenza in commento ha ad oggetto il caso di una società, proprietaria di due unità immobiliari facenti parte di un condominio, che a un dato momento decideva di edificare un nuovo fabbricato costituito, in parte, dagli immobili insistenti sull’originaria area condominiale, in parte su altra superficie estranea al condominio.

In effetti, la controversia originava dal fatto che la società in questione, nell’ambito del progetto di nuova costruzione, allegava al permesso di costruire dei conteggi parametrati in modo tale da utilizzare siccome propria una parte – segnatamente: porzione di metri quadrati 6,86 di terreno edificabile, su totali metri quadrati 47,34 – in realtà adibita a corte comune e indivisa, sfruttandone (appunto per 6,86 mq.) la capacità edificatoria in modo esclusivo, senza alcuna autorizzazione da parte degli altri condomìni proprietari.

Sicché questi ultimi, esperito il procedimento ex art. 696 bis c.p.c. senza esito conciliativo, adivano il Tribunale di Rimini chiedendo, in via principale, l’accertamento dell’indebito utilizzo della volumetria edificabile, da parte della società convenuta, con ordine di rimessione in pristino della servitus aedificandi a vantaggio dell’intero condominio, oltre all’ordine di arretramento del muro di contenimento costruito sulla particella in questione; in via subordinata, gli attori insistevano per la condanna al risarcimento del danno.

La società convenuta si costituiva chiedendo il rigetto delle domande attoree.

Il Tribunale di Rimini rigettava la domanda di riduzione in pristino con riferimento allo sconfinamento del muro di contenimento (di 8 cm.), sull’assunto che, non essendo stato provato in modo certo il confine, non poteva dirsi provato lo sconfinamento. Al contrario, accertata la violazione dell’art. 1102 c.c. sull’uso della cosa comune, accoglieva la domanda di rimessione in pristino con riferimento all’indebita appropriazione della capacità edificatoria della porzione di parte comune

La società proprietaria proponeva appello mediante un unico motivo, adducendo di avere esercitato una facoltà inerente il diritto di proprietà senza pregiudicare l’altrui diritto d’uso del bene comune; inoltre, l’utilizzo esclusivo di una minima parte di capacità edificatoria di esso non avrebbe alterato in modo rilevante la destinazione della res, tant’è che i condòmini attori avrebbero continuato ad utilizzare il cinquanta per cento dell’intera capacità edificatoria del terreno.

Si costituivano in appello i condòmini appellati chiedendo il rigetto della domanda e, in via subordinata mediante appello incidentale c.d. “condizionato”, il risarcimento del danno per equivalente.

SOLUZIONE

La Corte di Appello di Bologna, esaminata la consulenza tecnica d’ufficio, ritenuto che la società appellante, nell’edificazione della propria particella di proprietà esclusiva, avesse utilizzato – senza alcuna autorizzazione da parte degli altri condòmini – parte della capacità edificatoria spettante alla particella comune (“… verificato che i terreni di proprietà esclusiva della [società] corrispondono a mq. 828,03, che equivalgono ad una capacità edificatoria di mq. 414,01; verificato che la S.U. utilizzata è di mq. 420,87, si può affermare che la società … ha utilizzato la capacità edificatoria … in comproprietà con i signori … per una superficie utile di mq. 6,86 …”), rigettava la domanda e, per l’effetto, confermava la sentenza del Tribunale di Rimini.

QUESTIONI GIURIDICHE

La Corte di Appello di Bologna, con sentenza sintetica e rigorosa, decide la questione posta sulla scorta dell’applicazione di tre argomentazioni giuridiche, declinate su altrettanti principi nel seguente ordine logico e consequenziale:

1) Limiti all’uso della cosa comune ex art. 1102 c.c.

In apertura dei motivi della decisione, i Giudici della Corte Territoriale non possono prescindere dal ribadire che “… ai sensi dell’art. 1102 c.c., ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non ne impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. Il partecipante non può estendere il suo diritto sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti, se non compie atti idonei a mutare il titolo del suo possesso …”.

Nell’evocare il tenore letterale della disposizione codicistica in parola, la Corte di Appello qualifica come limite quantitativo l’obbligo di ogni comunista di non impedire agli altri l’uso della cosa comune e come limite qualitativo quello di astenersi dal mutare la destinazione attuale e specifica del bene[1] (del resto, anche qualora il condomino esegua opere sulla proprietà esclusiva o sulle parti comuni attribuite in proprietà o in uso esclusivi, costui risponde dei danni arrecati alle parti comuni, alla stabilità, alla sicurezza e al decoro architettonico dell’edificio: art. 1122 c.c.)[2].

Ciò non toglie – com’è noto – che, impregiudicato il rispetto dei predetti limiti, il singolo condomino possa apportare a proprie spese le modificazioni necessarie per il miglior godimento della cosa (art. 1102, co. 1, secondo periodo, c.c.)[3], senza necessità di particolari autorizzazioni da parte dell’assemblea, salvo previsioni di segno contrario contenute nel regolamento condominiale (contrattuale)[4] e salvo comunque l’interesse di ciascun condomino ad agire in giudizio per contestare il determinato uso fatto della cosa comune ed il potere dell’assemblea di consentirlo[5].

Ciò premesso, è certo che tutto quanto fuoriesce da codesta “cornice” o è legittimata dall’autorizzazione di tutti i condòmini o rappresenta un arbitrario utilizzo (a vario titolo) della cosa comune, com’è accaduto nel caso di specie (si legge espressamente nella sentenza che “… Nella fattispecie concreta, dalla relazione peritale … si evince che la società appellante, nell’edificazione della propria particella di proprietà esclusiva, ha utilizzato parte della capacità edificatoria spettante alla particella comune … Inoltre, secondo la relazione peritale, dagli atti depositati in Comune non risulta nessuna autorizzazione espressa relativa all’utilizzo della cubatura da parte delle odierne appellate in favore della società appellante …”).

2) Termini della questione: l’appropriazione illegittima del diritto edificatorio comune e il mutamento della destinazione del bene

L’aspetto peculiare del caso in commento consiste nel fatto che la società appellante non si è appropriata materialmente di una certa porzione di bene comune (come nel caso, per esempio, della costruzione, sulla parte in comproprietà pro quota, di un’opera di proprietà ed uso esclusivi del condomino), bensì di un diritto – il diritto edificatorio o “cubatura” -, che viene espressamente qualificato dalla legge come diritto immobiliare, reale e tipico, suscettibile di valutazione economica, dal comma 2-bis dell’art. 2643 c.c. come novellato dal D.L. 70/2011 (“Si devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione … 2-bis) i contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati previsti da normative statali o regionali ovvero da strumenti di pianificazione territoriali”).

Prova ne è il fatto che il muro di contenimento – di cui, in primo grado, non è stata data prova di sconfinamento, con conseguente rinuncia in sede di appello – in fondo avrebbe al massimo “rosicchiato” otto centimetri di corte comune, quando invece si discute di appropriazione indebita di 6,86 metri quadrati di cubatura.

Il tema è complesso e attiene al diritto amministrativo in generale e urbanistico in particolare; per quanto interessa in questa sede, pare utile richiamare recente giurisprudenza amministrativa la quale, sotto il profilo civilistico e con riferimento agli atti traslativi, ha affermato che “… i diritti edificatori possono anche staccarsi dalla proprietà del fondo che li ha prodotti e circolare in modo indipendente[6]: ciò avviene mediante lo schema contrattuale della “cessione di cubatura”, la cui funzione è quella di trasferire lo ius aedificandi da un fondo all’altro, sia pure entro i limiti fissati dagli strumenti urbanistici e comunque a titolo oneroso; condizione che potrà essere nuovamente modificata dall’introduzione di nuovi diritti edificatori mediante un atto di pianificazione o di trasferimento tra privati (salva la facoltà del proprietario del fondo di cui è stata ceduta la cubatura di trasferirvi diritti edificatori derivanti da altri fondi di proprietà)[7].

Nella sua connotazione privatistica, pertanto, il contratto di cessione di cubatura è “… accordo tra proprietari di aree contigue, aventi la stessa destinazione urbanistica, in forza del quale il proprietario di un’area cede una quota di cubatura edificabile sul suo fondo per permettere all’altro di disporre della minima estensione di terreno richiesta per l’edificazione, ovvero di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del fondo di sua proprietà”[8].

Ebbene, nel caso in commento non vi è stato nessun accordo, sicché in modo condivisibile la Corte di Appello di Bologna dichiara che il diritto edificatorio è stato trasferito dal terreno comune a quello esclusivo in modo illegittimo: il condomino appellante, infatti, da un lato, ha pregiudicato il diritto dei condòmini appellati ad ottenere il prezzo dalla cessione della quota di proprietà di capacità edificatoria (nell’ipotesi astratta di consenso al trasferimento), dall’altro, ha (sia pur parzialmente) “svuotato” il bene comune di un diritto suscettibile di valutazione economica, con conseguente irreversibile mutamento della destinazione e della consistenza del bene stesso, a danno degli altri condòmini (a prescindere dal fatto che la quota di capacità edificatoria “usurpata” sia stata quantitativamente esigua).

3) Conseguenze giuridiche a carico del condominio e mezzi di tutela: illegittima imposizione di servitù sulla cosa comune e rimessione in pristino

La conseguenza giuridica dell’estensione del diritto edificatorio a vantaggio di altre e diverse proprietà del condomino – anziché a vantaggio del condominio – determina l’imposizione di una servitù sulla cosa comune, per la cui costituzione è necessario il consenso di tutti i condòmini[9].

Più precisamente – puntualizza il Collegio bolognese – si tratta di una servitus non aedificandi sul terreno in comproprietà con le parti appellate, atteso che queste ultime si trovano a dover subire il trasferimento di una certa capacità edificatoria dal bene comune al bene altrui, con diminuzione della capacità economica del bene immobile.

Tale condizione – com’è evidente – contravviene al principio consolidato secondo il quale l’esercizio della facoltà di ogni condomino di servirsi della cosa comune, nei limiti indicati dall’art. 1102 c.c., deve esaurirsi nella sfera giuridica e patrimoniale del diritto di comproprietà sulla cosa stessa e non può essere esteso, quindi, per il vantaggio di altre e diverse proprietà esclusive del medesimo condomino perché, in tal caso, si verrebbe ad imporre una servitù sulla “res” comune in favore di beni estranei alla comunione, per la cui costituzione è necessario il consenso di tutti i comproprietari”[10].

E’ dunque pienamente condivisibile la tutela apprestata dalla Corte Territoriale ai condòmini appellati, mediante ordine di rimessione in pristino della situazione precedente, siccome richiesto dai medesimi fin dal primo grado di giudizio: rimedio inteso a ritrasferire, in capo e a vantaggio del condominio, il diritto edificatorio indebitamente utilizzato dalla società appellante, senza pregiudizio – si badi – del consueto diritto all’uso del bene comune anche da parte della medesima (che resta comproprietaria pro quota, a tutti gli effetti, sia della res che del relativo diritto edificatorio)[11].

[1] Si veda Cass. civ., sez. II, 26/01/1976 n. 247, secondo la quale “Le due condizioni d’uso della cosa comune, consistenti, a norma dell’art. 1102 c.c., nella non alterazione della cosa stessa e nel non

impedimento agli altri comproprietari di farne parimenti uso secondo il loro diritto, debbono necessariamente coesistere, onde a rendere illecito l’uso è sufficiente la sola alterazione della cosa, determinata non solo dal mutamento della sua funzione ma anche dal suo scadimento a deteriore condizione …” (conforme anche Cass. civ., sez. II, 15/07/1995 n. 7752).

[2] “La limitazione del godimento delle parti comuni dell’edifico condominiale rileva ex art. 1122 c.c. solo ove effettivo e di sufficiente rilevanza perché possa costituire un vulnus ai diritti dei condomini. Di talché una limitazione che non superi una soglia di intollerabilità deve recedere in ragione del principio di solidarietà che inevitabilmente deve caratterizzare i rapporti nella comunità dei condomini”: Trib. Trani,

15/03/2018; “In tema di condominio, la facoltà di eseguire opere sulle parti di proprietà esclusiva incontra nell’art. 1122 c.c. il limite consistente nel danno alle parti comuni dell’edificio. Tale danno comprende ogni diminuzione di valore riferito alla funzione della cosa, considerata nella sua unità”: Cass. civ., sez. VI, 16/11/2017 n. 27164. Si veda anche Trib. Napoli, sez. XII, 18/01/2018.

[3] Cass. civ., sez. II, 05/09/1994 n. 7652: “L’art. 1102 c.c. intende assicurare al singolo partecipante, per quel che concerne l’esercizio del suo diritto, la maggior possibilità di godimento della cosa comune, nel senso che, purché non resti alterata la destinazione del bene comune e non venga impedito agli altri partecipanti di fare parimenti uso della cosa, egli deve ritenersi libero di servirsi della cosa stessa anche per fine esclusivamente proprio, traendo ogni possibile utilità, senza che possano costituire vincolo per lui forme più limitate di godimento attuate in passato dagli altri partecipanti, e può scegliere, tra i vari possibili usi quello più confacente ai suoi personali interessi (nella specie si è escluso che esorbiti dal corretto uso della cosa comune la transennatura e l’occupazione periodica di un portico con legna da parte di un condomino, in assenza di prova del carattere stabile dell’occupazione e di un apprezzabile pregiudizio per gli altri condòmini) (conformi Cass. civ., sez. II, 05/12/1997 n. 12344; Cass. civ., sez. VI, ord. 28/06/2017 n. 16260; Cass. civ., sez. II, 14/04/2015 n. 7466; Cass. civ., sez. II, 30/05/2003 n. 8808).

[4] Cass. civ., sez. II, 05/10/1992 n. 10895; Trib. Roma, 17/01/2018; Corte di Appello Ancona, 22/05/2019.

[5] Cass. civ., sez. VI, 18/11/2019 n. 29924.

[6] TAR Lombardia, sez. I, 05/10/2015 n. 1821, da leggere in combinazione con Cass. civ., sez. II, 12/11/2015 n. 23130, a cui tenore “… lo ius aedificandi trova fonte nel diritto di proprietà, del quale rappresenta una facoltà ex art. 832 c.c., sicché i diritti edificatori possono assumere autonoma rilevanza solo in quanto siano oggetto di un’apposita convenzione stipulata dal proprietario dell’area cui accedono; in assenza di tale convenzione, il trasferimento della proprietà del terreno … comporta anche il trasferimento della capacità edificatoria attuale …”.

[7] Cass. civ., sez. II, 24/09/2009 n. 20623.

[8] Cass. civ., sez. III, 20/05/2009 n. 21177.

[9] Cass. civ., sez. II, 16/01/2013 n. 944; Cass. Civ., sez. II, 21/02/2019 n. 5132. Si veda anche Cass. Civ., sez. II, 29/09/2020 n. 20543, in cui si legge che “… in presenza di un edificio strutturalmente unico, si cui insistono due distinti ed autonomi condomìni, è illegittima l’apertura di un varco nel muro divisorio tra questi ultimi, volta a collegare locali di proprietà esclusiva del medesimo soggetto, tra loro attigui ma ubicati ciascuno in uno dei due diversi condomìni, in quanto una simile utilizzazione comporta la cessione del godimento di un bene comune, qual è, ai sensi dell’art. 1117 c.c., il muro perimetrale di delimitazione del condominio (anche in difetto di funzione portante), in favore di una proprietà estranea ad esso, con conseguente imposizione di una servitù per la cui costituzione è necessario il consenso scritto di tutti i condòmini …”: si consenta di rinviare, sul tema, al relativo commento di OTTOLINA I., “Edificio unico con doppio condominio: aperture irregolari nei muri condominiali e servitù di passaggio del condominio e del terzo proprietario”, in www.eclegal.it, edizione del 17 novembre 2020.

[10] Cass. civ., sez. II, 04/12/2019 n. 31690.

[11] Sulla differenza tra i rimedi della rimessione in pristino e dell’actio negatoria servitutis si veda Trib. Catania, III sezione, 19/11/2019:“L’azione “negatoria servitutis” tende alla negazione di qualsiasi diritto, anche dominicale, affermato dal terzo sul bene e, quindi, non al mero accertamento dell’inesistenza della pretesa servitù ma al conseguimento della cessazione della dedotta situazione antigiuridica, al fine di ottenere la libertà del fondo, mentre la domanda di riduzione in pristino per aggravamento di una servitù esistente prospetta un’alterazione dei luoghi compiuta dal titolare di una servitù prediale, trovando fondamento nei rimedi di cui agli artt. 1063 e 1067 c.c.”; in senso analogo: Cass. civ., sez. III, 19/01/2017 n. 203. Quanto all’alternativo rimedio del risarcimento del danno, si veda Cass. civ., sez. II, 30/10/2009 n. 23065, che lo qualifica in re ipsa (“In materia di condominio negli edifici, ove sia stata dimostrata l’occupazione abusiva, da parte di uno dei condomini, di una parte comune dello stabile, in modo tale da impedirne agli altri l’uso, anche potenziale, il danno deve ritenersi “in re ipsa”, ed il relativo risarcimento decorre dalla data di commissione dell’illecito”).