7 Giugno 2022

Contenzioso bancario e principio di vicinanza della prova

di Fabio Fiorucci, Avvocato Scarica in PDF

In una recente decisione la Cassazione (ordinanza dell’11 maggio 2022 n. 15033) è tornata ad occuparsi dell’applicazione del c.d. principio di vicinanza della prova alle controversie bancarie.

Occorre ricordare che in tema di ripetizione di indebito opera il normale principio dell’onere della prova a carico dell’attore il quale è tenuto a dimostrare sia l’avvenuto pagamento sia la mancanza di una causa che lo giustifichi (Cass. 27 novembre 2018, n. 30713; con specifico riguardo alla ripetizione in materia di conto corrente bancario: Cass. 23 ottobre 2017, n. 24948).

Tale ‘regola’ trova applicazione anche ove si faccia questione dell’obbligazione restitutoria dipendente dalla (asserita) nullità di singole clausole contrattuali: infatti, chi allega di avere effettuato un pagamento dovuto solo in parte, e proponga nei confronti dell’accipiens l’azione di indebito oggettivo per la somma pagata in eccedenza, ha l’onere di provare l’inesistenza di una causa giustificativa del pagamento per la parte che si assume non dovuta (Cass. 14 maggio 2012, n. 7501).

Tanto premesso, sul tema della vicinanza della prova la Cassazione ribadisce che  « tale criterio, per il limite concettuale che è ad esso immanente, non può essere … invocato ove ciascuna delle parti acquisisca la disponibilità della prova (documentale) di cui si dibatta (il che accade, almeno di regola, nel caso di stipula di contratti bancari …); né il principio in questione può semplicisticamente esaurirsi nella valorizzazione della diversità di forza economica dei contendenti … Ed è utile rilevare, da ultimo, come la mancata conservazione dello scritto trovi rimedio nell’art. 2724, n. 3, c.c., che ammette la prova testimoniale ove lo stipulante abbia senza colpa perduto il documento che gli forniva la prova» (Cass. 13 dicembre 2019, n. 33009) ».

La Cassazione, nell’ordinanza in commento, esclude che il principio di vicinanza della prova possa essere invocato per il fatto che la banca non abbia ottemperato, ante causam, alla richiesta di consegna di documentazione ai sensi dell’articolo 119 TUB; il predetto principio non può essere applicato perché la violazione dell’articolo 119 TUB da parte della banca « non reagisce sul riparto dell’onere probatorio di cui all’articolo 2697 c.c., ma legittima il correntista ad avvalersi in giudizio dell’ordine di esibizione di cui all’articolo 210 c.p.c. (Cass. 13 settembre 2021, n. 24641), che, ove non ottemperato, conferisce al giudice, ai sensi del secondo comma dell’articolo 116 c.p.c., di trarre argomenti di prova a carico, nella massima ipotizzabile latitudine, della parte che non si sia attenuta all’ordine ».

La decisione si segnala anche per il significativo rilievo – di potenziale impatto sulla richiesta di produzione degli estratti conto –  secondo cui « questa Corte non risulta al momento essersi pronunciata in ordine all’interpretazione del precetto normativo [art. 119, comma 4, TUB] laddove si riferisce al rilascio di “copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni” ».

Centro Studi Forense - Euroconference consiglia

Introduzione al diritto e contenzioso bancario