17 Novembre 2020

La scientia decoctionis in capo al creditore bancario

di Federico Callegaro Scarica in PDF

Cass. Civ. Sez. 6, Sent. 17 giugno 2020[1], n. 11696. Pres. Bisogni – Rel. Dolmetta

Parole chiave: Rimesse di terzi in conto corrente – Ordinante socio del fallito e successivamente Scientia Decoctionis – Assuntore del Concordato Fallimentare – Facoltà del creditore di rifiutare il versamento / determinazione del dies a quo del periodo sospetto.

Riferimenti normativi: Legge Fallimentare[2] art. 67 comma 2 e comma 3 lett. b), art. 124 comma 4, Codice Civile art. 1206.

CASO

Una procedura fallimentare ha promosso azione revocatoria di “pagamenti normali” e “derivanti da pagamenti effettuate da debitori” eseguita da un Ente Pubblico[3], intervenuti nel semestre anteriore alla dichiarazione di fallimento, a valere di un rapporto bancario intestato all’impresa fallita. Nel corso del giudizio, nella posizione attorea, è succeduto l’Ente Pubblico a seguito dell’omologazione[4] del Concordato Fallimentare rivestendone la posizione di Assuntore. Viene contestata la mancata legittima astensione, da parte della Banca, del ricevimento del versamento (ex art. 1206 cod. civ.) in quanto a rischio revocatoria.

SOLUZIONE

In materia di scientia decoctionis[5] relativamente al creditore bancario[6], richiamando propri recenti precedenti[7]:

  1. quanto alla “conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo contraente” risulta consolidato l’orientamento secondo il quale “pur dovendo essere effettiva, può essere provata anche mediante indizi e fondata su elementi di fatto, purché idonei a fornire la prova per presunzioni di tale effettività” fermo come, anche qui “per giurisprudenza altrettanto consolidata” in tema di prova per presunzioni, “il giudice deve esercitare la sua discrezionalità nell’apprezzamento e nella ricostruzione dei fatti in modo da rendere chiaramente apprezzabile il criterio logico posto a base della selezione delle risultanze probatorie e del proprio convincimento”;
  2. ribadendo come la qualità di operatore qualificato del creditore, quale impresa autorizzata all’esercizio del credito, costituisca aspetto di “necessario riscontro” relativamente all’accertamento della sussistenza della scientia decoctionis[8] in capo alla Banca, sottolinea come la “qualità di operatore economico qualificato …, pur non integrando da sola la prova dell’effettiva conoscenza dei sintomi dell’insolvenza, impone di considerare la professionalità e avvedutezza con cui normalmente gli istituti di credito esercitano la loro attività”.

A tale proposito si osservi come con precedente pronuncia della Suprema Corte[9] sia stata ritenuta meritevole di accoglimento, con altre due ad essa “strettamente connesse”, una censura avente per oggetto l’essersi, il giudice di secondo grado, “limitato a considerare la circostanza della richiesta da parte della banca, della scheda informativa per l’avvio di una pratica di affidamento, e non anche la sua segnalazione del grave indebitamento della società, né le dettagliate informazioni pervenute dalla Centrale Rischi …, attestanti la sua consapevolezza circa la situazione economico-patrimoniale della correntista, non elisa dalla acquisita conoscenza di affidamenti concessi da altri istituti di credito, successivamente alla segnalazione effettuata”. Si osservi come, nella sostanza, si tratti di elementi documentali ed informativi che, nella prassi bancaria, non sono considerabili esaustivi della valutazione della situazione economico-finanziaria di un soggetto affidato, con particolare riferimento all’evoluzione normativo – regolamentare in materia – non da ultimo i Meccanismi di allerta precoce di cui le Istituzioni Creditizie sono ora chiamate a dotarsi (infra) –[10].

In alto arreso, richiamato dalla Pronuncia in esame, è stato affermato in seguente principio “più volte affermato” secondo cui La Suprema Corte, richiamando altri suoi precedenti[11], il convincimento del giudice quanto alla scientia decoctionis in capo al terzo possa formarsi “anche attraverso il ricorso alla presunzione, alla luce del parametro della comune prudenza ed avvedutezza e della normale ed ordinaria diligenza, con rilevanza peculiare della condizione professionale dell’“accipiens” e del contesto nel quale gli atti solutori si sono realizzati[12].

Avuto riferimento all’art. 1206 Cod. Civ. la Corte:

  • indicando che in proposito non può non rilevare “il momento in cui si realizza lo spostamento patrimoniale dal debitore al creditore, con conseguente depauperamento del patrimonio del primo e arricchimento di quello del secondo[13] e sottolineando che “è proprio al verificarsi di tale depauperamento che lo strumento revocatorio intende porre rimedio. Così come, del resto, è rispetto a questo momento (di effettiva offerta del pagamento) che il creditore – che non intenda correre il rischio di una futura revocatoria”, rilevando come erroneo “anticipare la valutazione al tempo in cui è avvenuta «l’utilizzazione da parte della … di somme corrispondenti a quello oggetto delle fatture quando delle somme ancora non aveva avuto luogo l’erogazione [sci/.: il pagamento] da parte del Comune di …»”, ed infine sottolineando come la Corte territoriale, così facendo, abbia “valutato la scientia decoctionis di pagamenti incidenti nel periodo sospetto con riferimento a un tempo precedente allo stesso avvio del periodo sospetto”;
  • precisa come “In proposito, non può non rilevare, difatti, il momento in cui si realizza lo spostamento patrimoniale dal debitore al creditore, con conseguente depauperamento del patrimonio del primo e arricchimento di quello del secondo. Che è proprio al verificarsi di tale depauperamento che lo strumento revocatorio intende porre rimedio. Così come, del resto, è rispetto a questo momento (di effettiva offerta del pagamento) che il creditore – che non intenda correre il rischio di una futura revocatoria – può giustificatamente rifiutarsi di ricevere la prestazione”.

Si osservi come il richiamo ad un’effettiva offerta di pagamento, nell’accezione dianzi riportata[14], apparirebbe:

  1. a) ricondurre il momento storico di riferimento non già al solo “mero accredito in conto” bensì anche, al suo ricorrere, all’assunzione formale di provvedere all’impegno di pagamento nell’ambito di un accordo definito e contrattualizzato con il finanziatore. Una simile interpretazione, peraltro, porterebbe sostanzialmente a parzialmente estendere alcuni non irrilevanti effetti degli Istituti Fallimentari (previsti dagli artt. 67, 182 bis, etc.) anche a quegli accordi / piani di rientro non strettamente riconducibili agli stessi;
  2. b) delimitare significativamente il perimetro di applicabilità indicato della Corte in un contesto, formale e sostanziale, di diretto rapporto tra Creditore e Debitore, non considerando l’ipotesi di accrediti pervenuti da terzi (in adempimento di obblighi nei diretti confronti del Debitore in ragione di rapporti economici / finanziari / etc.)[15].

QUESTIONI

In ragione delle intervenute innovazioni legislativo – regolamentari si analizzano, brevemente, alcuni aspetti che appaiono assumere rilievo in fattispecie quali quella oggetto dell’Ordinanza in commento distinguendosi tra le due distinte posizioni che assumono la Finanziata e la Finanziatrice.

Quanto alla prima, che fin da subito si evidenzia sembra potersi intendere anche quale perimetro di comportamenti che un’impresa è tenuta a rispettare nei confronti / interesse dei creditori[16], assume rilievo l’introduzione della regolamentazione in materia di Procedure di allerta e di composizione assistita della crisi[17] con particolare riferimento ai cosiddetti Strumenti di Allerta (art. 12) e gli Indicatori della Crisi (art. 13) da coordinarsi con gli obblighi di segnalazione degli organi di controllo societari (art. 14).

Relativamente alla Finanziatrice, risulteranno di sicuro ausilio le disposizioni in materia di Rating Interno[18], Default[19], Forborne/Forbearance[20], potendo le stesse offrire da un lato indicatori utili all’identificare per tempo un rischio/stato di default, anche solo probabile, della Finanziata evitando così, non da ultimo, un eventuale incremento dell’esposizione con correlata riduzione delle possibilità di recupero sia, dall’altro, elementi fattuali a supporto della adeguatezza e correttezza del proprio operato quale operatore qualificato, in punto di professionalità e avvedutezza, secondo quella con cui, precisa la Corte di Cassazione, normalmente gli istituti di credito esercitano la loro attività – da considerare tempo per tempo ed in termini di proporzionalità sia soggettiva che oggettiva -.

Nel presente contesto, un breve doveroso cenno merita il recentissimo inserimento, tra altri, di un quattordicesimo comma[21] all’art. 97 (Contratti pendenti) del Codice della Crisi d’Impresa (D.Lgs. 14/2019), per la parte in cui, una volta riconosciuto il diritto del creditore ad incassare taluni crediti oggetto di precedente anticipazione, legittima questi a trattenere delle somme fino a concorrenza dell’integrale rimorso delle anticipazioni effettuate. Ciò che appare opportuno sottolineare è l’assenza di alcun riferimento alla presenza, o meno, di forme di garanzia a valere di detti crediti oggetto di precedente stipula tra finanziatrice e finanziato così come, non da ultimo, l’intervenuta puntuale ed efficace esecuzione delle formalità previste per gli specifici istituti cui le varie forme di garanzia sono riconducibili. Non si dimentichi come sovente, in sede di Concordato con Continuità con contestuale affitto d’azienda, si sia osservato il trasferimento dei crediti, ancora da incassare da parte dell’Impresa, all’affittuario anche in presenza di finanziamenti ad essi relativi precedentemente concessi da intermediari finanziari – modalità che veniva ad assumere una duplice funzione: a) fornire all’affittuario una disponibilità finanziaria per lo svolgimento dell’attività, b) costituire, indirettamente, fondi per l’esecuzione del Concordato -.

In merito alla posizione, soggettiva, che verrebbe ad assumere la Banca Creditrice in caso di fallimento del proprio Cliente affidato, richiamando e rifacendosi anche in questo caso a propri precedenti[22], la Suprema Corte sottolinea che la “qualità di operatore economico qualificato della banca convenuta, pur non integrando da sola la prova dell’effettiva conoscenza dei sintomi dell’insolvenza, impone di considerare la professionalità e avvedutezza con cui normalmente gli istituti di credito esercitano la loro attività”.

[1] Data udienza 3 dicembre 2019.

[2] Viene fatto riferimento, nell’esposizione, in particolare quanto alla contestualizzazione prossima / futura degli effetti dell’Ordinanza in epigrafe, anche alle rilevanti disposizioni contenute nel D.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155” (nel testo anche “CCI”).

[3] Partecipante al capitale sociale dell’impresa poi dichiarata fallita.

[4] Che prevedeva il trasferimento al Comune assuntore delle azioni di pertinenza della massa ex art. 124, comma 4, l.f.

[5] Per completezza espositiva si richiama all’attenzione come, in materia di scientia decoctionis, la Corte di Cassazione abbia avuto modo di precisare che “in tema di revocatoria fallimentare, la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo deve essere effettiva, ma può essere provata anche con indizi e fondata su elementi di fatto, purché idonei a fornire la prova per presunzioni di tale effettività. La scelta degli elementi che costituiscono la base della presunzione e il giudizio logico con cui dagli stessi si deduce l’esistenza del fatto ignoto costituiscono un apprezzamento di fatto che, se adeguatamente motivato, sfugge al controllo di legittimità»” (Cass. 8 febbraio 2019, n. 3854).

[6] Cass., 27 ottobre 2017, n. 25635; Cass., 8 febbraio 2018, n. 3081; Cass., 2 novembre 2017, n. 26061.

[7] Cass. n. 12 novembre 2019, n. 29257 (indicata nel testo con il n. 9257) e Cass., 11 febbraio 2020, n. 3327 dalle quali “i contenuti di base della giurisprudenza, che questa Corte è venuta a consolidare in tema di revocatoria fallimentare e di scientia decoctionis, sono stati opportunamente sintetizzati …”.

Con la prima delle due Ordinanze la Corte ha identificato le due fasi logiche in cui sequenzialmente è diviso il procedimento logico che il Giudice “è tenuto a seguire”:

  1. una valutazione analitica degli elementi indiziari provvedendo a scartare quelli intrinsecamente privi di rilevanza e conservando solo quelli che, presi singolarmente, presentino una positività parziale, o almeno potenziale, di efficacia probatoria. Si osservi come la Corte, per la loro utilizzabilità, consideri solo quelli che singolarmente risultino utili non ritenendo di interesse, viceversa, altri la cui utilità potrebbe risultare di supporto ad, ovvero con, altri al proficuo perfezionamento del procedimento logico;
  2. “valutazione complessiva di tutti gli elementi presuntivi isolati, per accertare se essi siano concordanti e se la loro combinazione sia in grado di fornire una valida prova presuntiva (che magari non potrebbe dirsi raggiunta con certezza considerando atomisticamente uno o alcuni di essi)” – richiamando ex multis 18822/2018, 9059/2018, 5374/2017) -.

[8] La Corte puntualizza “si trova da tempi lontani evidenziato dalla giurisprudenza di questa Corte”, a sottolineare il consolidamento stratificatosi nel tempo.

[9] Cass. 29257/2019, cit.

[10] Giova rammentare infatti, per una adeguata attualizzazione dei principi espressi dalla Suprema Corte, come i fatti di causa risalgano ai primi anni 90.

[11] Cass. 3081/2018.

[12] Si osservi come tutte queste pronunce richiamano la normale ed ordinaria diligenza così come la normale professionalità ed avvedutezza che, non da ultimo, ha teso e tendo tuttora ad assumere un connotato soggettivo univoco e non perimetrato né perimetrabile oggettivamente – sul punto si rinvia alle considerazioni, in merito, esposte a chiusura del presente intervento -.

[13] Avendo, quale premessa, come “trattandosi di revocatoria di pagamenti – la valutazione della conoscenza dello stato di insolvenza dev’essere operata con riferimento al tempo in cui il pagamento risulta realmente effettuato e, quindi, ricevuto dal creditore”; non rilevando, quindi sotto l’aspetto operativo, l’eventuale periodo intercorrente tra il perfezionamento dell’accordo (proposta di versamento ed accettazione, nelle varie e molteplici forme che può assumere) e la formalizzazione del relativo versamento – anche questo da intendersi, in coerenza con quanto espresso nella Pronuncia in parola, con l’accredito sul conto debitore -.

[14] Escludendosi una stretta riconducibilità processual-civilistica.

[15] Con esclusione da intendersi, parimenti, sia di quei terzi a loro volta obbligati verso il Debitore ed i cui relativi crediti siano stati costituiti a garanzia del Credito, sia dei coobbligati verso il Creditore in ragione di impegni di garanzia precedentemente rilasciati.

[16]Quale applicazione del principio contenuto all’art. 4, primo comma, a lettera “c)” del CCI, secondo il quale il debitore ha il dovere di “gestire il patrimonio o l’impresa durante la procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza nell’interesse prioritario dei creditori”, che parrebbe estendere la sua efficacia anche a far data dell’intervenuta conoscenza delle condizioni che hanno portato alla procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza.

[17] Artt. 12 e ss del CCI.

[18] Tra le altre vedasi: Direttiva 2013/36/UE (che abroga e sostituisce la direttiva 2006/48/CE6), Circolare Banca d’Italia n. 285, Parte seconda, Capitolo 4, sezione IV [originariamente la regolamentazione era contenuta nella Circolare n. 263 del “Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche”, Titolo II, Capitolo 1, Parte seconda, Metodologia basata sui rating interni (IRB)], Linee Guida per le banche Less Significant italiane in materia di gestione di crediti deteriorati – Banca d’Italia 2018.

[19] Tra le altre vedasi: Regolamento (UE) n. 575/2013 art. 178, Orientamenti sull’applicazione della definizione di default ai sensi dell’articolo 178 del regolamento (UE) n. 575/2013 EBA/GL/2016/07-18/01/2017, Applicazione della definizione di default ai sensi dell’articolo 178 del regolamento (UE) n. 575/2013 e adeguamento delle definizioni di esposizioni creditizie deteriorate – Banca d’Italia 14 agosto 2002 -.

[20] Tra le altre vedasi: Regolamento di esecuzione (UE) 2015/227 della Commissione, Orientamenti EBA/GL/2016/07-18/01/2017 (cit.), EBA Final draft – Implementing Technical Standards On Supervisory reporting on forbearance and non-performing exposures under article 99(4) of Regulation (EU) No 575/2013,

[21] Come previsto dall’art. 15, n. 2, del D.lgs. 26 ottobre 2020 n. 147, con il quale viene sostituito integralmente l’articolo 97 del CCI, il quale recita: “Nel contratto di finanziamento bancario costituisce prestazione principale ai sensi del comma 1 anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata. In caso di scioglimento, il finanziatore ha diritto di riscuotere e trattenere le somme corrisposte dai terzi debitori fino al rimborso integrale delle anticipazioni effettuate nel periodo compreso tra i centoventi giorni antecedenti il deposito della domanda di accesso di cui all’articolo 40 e la notificazione di cui al comma 6”.

[22]tra quelle più vicine, le decisioni di Cass., 27 ottobre 2017, n. 25635; di Cass., 8 febbraio 2018, n. 3081; di Cass., 2 novembre 2017, n. 26061”.

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