Misure protettive e cautelari: fumus boni iuris e periculum in mora?

Tribunale di Trapani 11 marzo 2025

Parole chiave: Composizione negoziata della crisi – Misure protettive e cautelari – Requisiti – Esecuzione del piano di risanamento – Concessione

Massima: “Ai fini della concessione di misure cautelari atipiche ex art. 19 CCII è sufficiente che ricorrano, anche in via presuntiva, il fumus boni iuris – nella forma della probabile crisi suscettibile di superamento – e il periculum in mora, identificabile nel rischio che l’assenza di protezione incida negativamente sul buon esito delle trattative e sulla continuità dell’impresa.

Le misure protettive e cautelari, pur comprimendo i diritti dei creditori, devono ritenersi legittime se funzionali al perseguimento del risanamento e proporzionate rispetto al pregiudizio potenzialmente arrecato ai creditori. È compito dell’esperto o dei creditori stessi segnalare tempestivamente l’eventuale sopravvenienza di condizioni che ne giustifichino la revoca o l’abbreviazione della durata, ai sensi dell’art. 19, comma 6, CCII”.

Disposizioni applicate: art. 18 – 19

CASO E SOLUZIONE

Una società in composizione negoziata della crisi evidenziava come le entrate non fossero sufficienti a coprire tutte le uscite finanziarie e, pertanto, mensilmente, generandosi in tal modo mensilmente un flusso di cassa negativo che erode costantemente le disponibilità liquide della società e non permettendo in tal modo alla medesima di far fronte alle proprie obbligazioni.

Per questo motivo, si riteneva opportuno provvedere alla richiesta di misure cautelari tipiche, in aggiunta alle già richieste misure protettive al fine di permettere ai flussi di cassa che si generano, il pagamento delle obbligazioni assunte in sede di ristrutturazione aziendale

QUESTIONI APPLICATE NELLA PRATICA

Introdotte dal D.lgs 118/2021 non sono sfuggite all’intervento del Correttivo ter del Codice della Crisi e dell’Insolvenza (D.lgs 123 settembre 2024, n. 136), che ha tentato, nella loro rilettura, di risolvere parte delle criticità emerse a seguito delle prime applicazioni.

La Relazione Illustrativa preci come tale intervento si fosse reso necessario al fine di sottolineare come le misure protettive e cautelari abbiano portata funzionale, in quanto destinate ad assicurare l’effettiva concreta attuazione delle decisioni contenute nei piani di risanamento e ristrutturazione della composizione negoziata o degli strumenti di regolazione della crisi. Il legislatore ha provveduto con tale correttivo ad uniformare la definizione generale delle misure a quella emergente dalle disposizioni dettate dall’articolo 54 del Codice e a richiamare ai finmi della concessione, il disposto dell’art. 700 cod. proc. civ.

Le novità partono proprio dalle definizioni. All’art. 2 CCI lettera p) le protettive sono qualificate come le misure temporanee richieste dal debitore per evitare che determinate azioni o condotte dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza, anche prima dell’accesso a uno degli strumenti previsti dal Codice per la loro soluzione, ove la novità è rappresentata dall’aver inserito altresì la parola “condotte” del creditore, ivi comprese le modalità (condotte) omissive, che possono nuocere alle trattative o alla ristrutturazione.

E così parimenti, all’art. 2, lett. q) per le misure cautelari se da una parte ne è stata confermata la natura giudiziale, in quanto specificamente indicate e limitate dal giudice, dall’altra è stato precisato lo scopo: devono essere idonee ad assicurare il buon esito delle trattative o stabilizzare gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, al fine di attuare i diversi passaggi dei piani di ristrutturazione o di garantire le decisioni.

Inquadramento normativo

Le misure protettive e cautelari vengono introdotte dal D.lgs 118/2019 con la Composizione Negoziata della Crisi d’impresa ed oggi riportate rispettivamente agli artt. 18 e 19 del Capo I del Titolo II del Codice della Crisi e dell’Impresa.

Nel procedimento unitario invece, le misure protettive e cautelari sono collocate agli artt. 54 e per quanto attiene al procedimento al successivo art. 55. Introdotte dal D.lgs 14/2019 la loro entrata in vigore venne sin da subito posticipata a settembre 2021 a causa dell’emergenza epidemiologica Covid; trovarono definitiva collocazione nel D.lgs 83/2022 all’interno dello strumento della Composizione Negoziata, che nel procedimento unitario (artt. 40 e ss) ed definitivo effettivo utilizzo dall’entrata in vigore del CCI (15 luglio 2022).

Novità di rilievo

Il Correttivo interviene sia dal punto di vista della strutturazione delle norme che prevedono tali misure, sia contenutisticamente.

Specificata la portata o, se si vuole recuperare un termine noto alla platea dei concorsualisti, “l’ombrello protettivo”, oggi vengono specificamente annoverati tra i creditori che possono esservi sottoposti anche gli istituti bancari.

Arricchita la formulazione della richiesta: così come è possibile per il debitore regolare la propria domanda nello scambio tra misure tipiche ed atipiche, anche il parere richiesto al professionista esperto in funzione dell’udienza di conferma, connota la necessità di individuare il miglior strumento funzionale al buon esito delle trattative.

Vengono quindi:

• Meglio definite all’art. 2 CCI
• Evidenziata la loro portata funzionale ed allineate alla disciplina generica di cui all’art. 700 c.p.c.
• Confermata la durata massima in 240 giorni
• Specificata la possibilità del debitore di chiederne la proroga
• Ampliata la portata funzionale in sede di prenotazione di una misura di soluzione della crisi
• Inserite quali strumenti funzionali prima del deposito del ricorso per un concordato semplificato liquidatorio
• Vengono definite nella loro convenienza funzionale quali strumenti che possono essere dal debitore debitamente composte tra misure tipiche ed atipiche
• Definite nel parere del professionista esperto in sede di udienza di conferma

Novità nella Composizione Negoziata della Crisi.

Il Correttivo interviene in più punti a dirimere quegli errori evidenti di allineamento normativo e di applicazione pratica anche al fine di ricalibrare la portata di uno strumento che esplica la propria funzione in un ambito esclusivamente extra concorsuale e privo di qualsivoglia controllo da parte di un curatore o commissario.

Interviene immediatamente confermandone la durata massima in 240 giorni e chiarendo quale sia l’estensione della loro portata e che tale vincolo protettivo coinvolge anche gli istituti bancari. La durata delle misure dovrà essere calibrata con le eventuali misure protettive e cautelari concesse ai sensi dell’art. 54 CCI.

L’esplicito riferimento ai rapporti bancari impedisce palesemente la revoca delle linee di credito già concesse, salvo sospensione e la revoca non vengano disposte per effetto dell’applicazione della disciplina di vigilanza prudenziale. Normativamente ora il comma 5 bis prevede che le banche possano mantenere la sospensione delle linee di credito accordate al momento dell’accesso alla composizione negoziata se la sospensione risulti dovuta in applicazione della disciplina prudenziale, ma altresì garantisce funzionalità a quelle linee di credito accordate ed autorizzate in prededuzione che tali limiti di vigilanza prudenziale avrebbero violato.

Quanto alla concessione, si anticipava che la durata viene confermata nel minimo di 30 giorni sino a 120 prorogabili, ove la novità è rappresentata dall’aver precisato il legislatore che oggi la richiesta della proroga può avvenire anche dal debitore e non più genericamente dalle parti.

In termini di concessione due i rilievi, il primo che impone al professionista esperto di rappresentare nel proprio parere lo stato delle trattative, riferire in merito a quanto già svolto al fine del risanamento ed esplicitare quali attività̀ intende svolgere per il superamento della condizione di squilibrio, crisi o insolvenza. Il secondo rilievo riguarda l’aver dimenticato di statuire chiaramente il legislatore cosa accade in caso di mancata fissazione dell’udienza per la conferma delle misure protettive e cautelari nel termine di 10 giorni previsto. Resta non espressamente indicata la decadenza, ossia la mancanza di volontà del giudice di confermare tali misure non con un diniego espresso, ma con la mancata fissazione dell’udienza.

Quanto alla revoca alcuna novità risulta essere stata introdotta.

Novità in ambito di strumenti di regolazione della crisi

In ambito di strumenti per la composizione della crisi, la prima modifica si è avuta all’art. 25sexies CCI, rendendo così applicabile le misure cautelari anche in caso di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio. Nello specifico, la norma ha aggiunto la seguente dicitura «Nel rispetto del termine di cui al primo periodo, l’imprenditore può̀ proporre la domanda di cui all’articolo 40 anche con riserva di deposito della proposta e del piano».

La giurisprudenza in tal senso aveva concesso spazio e fiducia all’imprenditore che aveva manifestato depositando la domanda di accesso al processo unitario la propria volontà di ristrutturare la situazione di crisi che lo attanagliava, senza specificare quale strumento fosse stato individuato a soluzione.

Il legislatore sdogana tale possibilità ampliando la tutela dell’iniziativa con l’apertura funzionale delle misure protettive e cautelari.

In concreto, l’imprenditore all’esito della composizione negoziata ha termine sessanta giorni per depositare la domanda di accesso ad un concordato semplificato liquidatorio. Con l’ampliamento dell’applicabilità delle misure protettive, potrebbe oggi parimenti depositare una domanda di accesso al procedimento unitario “prenotativa” se volessimo utilizzare un termine tipico del concordato, con riserva di depositare successivamente la specifica dello strumento prescelto e la documentazione (così come previsto all’art. 44 CCI) che comunque si sarebbe potuto riservare di produrre anche in una domanda che dovremmo definire “piena” (oltre all’eventuale domanda di accesso alla liquidazione giudiziale), ma anche in caso di utilizzo di una diversa domanda.

In realtà, le modifiche più rilevanti in materia di misure cautelari e protettive che si raccordano con quanto sino a questo momento descritto, si hanno nella riscrittura del primo comma dell’art. 54 del Codice della Crisi.

Precisamente, «In pendenza del procedimento per l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, anche nei casi di cui agli articoli 25-sexies e 44, e per l’accesso alla liquidazione giudiziale, su istanza di parte, il tribunale può̀ emettere i provvedimenti cautelari, inclusa la nomina di un custode dell’azienda o del patrimonio, che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente l’attuazione delle sentenze di omologazione di strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza. Le misure cautelari possono essere concesse anche dopo la pubblicazione dell’istanza di cui all’articolo 18, comma 1, tenuto conto dello stato delle trattative e delle misure eventualmente già concesse o confermate ai sensi dell’articolo 19. Non si applicano l’articolo 669-octies, primo, secondo e terzo comma, e l’articolo 669-novies, primo comma, del codice di procedura civile».

E’ noto come la finalità delle modifiche apportate dal Correttivo ter è quello di evitare che determinate iniziative o comunque azioni o condotte di uno o più creditori, possano pregiudicare l’esito positivo del percorso di ristrutturazione del creditore.

Tant’è che con la modifica terminologica ora possono essere richieste prima del deposito del ricorso ex art. 40 CCI che può essere semplicemente un ricorso prenotativo.

In tal senso proprio l’art. 54 CCI al comma 5, specifica che la richiesta può non essere argomentata dall’indicazione specifica dello strumento di regolazione/risoluzione della crisi che si andrà ad utilizzare, e parimenti che le misure protettive non necessitano di conferme specifiche nello strumento di prossimo utilizzo, tant’è che se già concesse, mantengono la loro efficacia e (e questa è la novità di maggior rilievo) anche gli effetti delle misure concesse, qualora vengano revocate espressamente o per mancata presentazione del piano.

In questo il CCI muta completamente direzione rispetto a quanto già anticipato dalla lettura della normativa precedente e dalla dottrina che aveva visto nella retroattività ex tunc un limite all’imprenditore quale conseguenza ultima al mancato deposito della procedura di risanamento.

La Relazione illustrativa specifica non solo che la parola “eventualmente” amplia l’efficacia della misura richiesta ad un piano di risanamento non ancora individuato nello strumento definitivo, ma delinea come l’iniziativa imprenditoriale volta alla risoluzione viene sostenuta non solo dalla previsione di un accesso di ristrutturazione verso un percorso non definitivo, ma garantito dalla possibilità per il medesimo debitore di strutturare e chiedere nella diversa misura strumenti tipici ed atipici al fine di proteggere con maggior efficacia il risanamento.

Con il decreto Correttivo è stato espressamente chiarito che le misure protettive cosiddette “atipiche” possono essere concesse anche una volta esaurite le misure tipiche, purché vengano depositati – ora si – sia la proposta che il piano unitamente alla documentazione prevista dall’art. 39, comma 3, e quindi sia stata presentata una domanda “piena” al Tribunale.

Con tale previsione, il legislatore ha poi ulteriormente specificato come le misure atipiche possono essere diverse rispetto alle tipiche già richieste, oppure possono avere lo stesso contenuto di quelle tipiche e quindi essere concesse anche una volta esaurite queste ultime.

Anche in tal caso, la finalità dell’introduzione della parola “eventualmente” viene esaustivamente argomentata nella Relazione Illustrativa.

Il caso in esame

Il Tribunale di Trapani si trova a dover decidere in merito alle misure cautelari tipiche richieste al fine di alleggerire i flussi di cassa in uscita e permettere all’impresa di pagare le obbligazioni assunte al fine della ristrutturazione dell’attività.

Vengono individuate due voci di spesa particolarmente gravose, il regolare pagamento dei creditori bancari e l’Erario. Per questo motivo, già concesse le misure protettive, si ricorre al Giudice al fine di veder concesse le misure cautelari tipiche nei confronti di tali creditori, evidenziando quale fumus boni iuris proprio lo squilibrio patrimoniale ed economico finanziario che rende probabile la crisi, che invece potrebbe essere scongiurata proprio dal buon esito della procedura di CNC, cui sono strumentali le misure cautelari richieste.

Quanto al periculum in mora, da intendersi quale rischio che la mancata concessione delle misure richieste possa pregiudicare l’andamento ed il buon esito delle trattative e, di conseguenza, l’effettivo risanamento dell’impresa (così come argomentato dall’Esperto nella propria relazione).

In tal senso proprio l’esperto precisa come solo il compimento delle iniziative prospettate nl piano predisposto, sarà possibile per l’impresa tornare ad una situazione di equilibrio economico e finanziario, che consentirà il soddisfacimento dei creditori sociali. Per questo motivo si renderebbe necessario confermare le misure protettive e cautelari necessarie per condurre a termine le trattative con i creditori della società.

Concludendo

Il Tribunale di Trapani concede quindi le misure nei confronti degli istituti bancari con inibizione per gli stessi e per gli eventuali cessionari dei relativi crediti a procedere alla segnalazione in Centrale Rischi e alla CRIF, per effetto della sospensione dei pagamenti; impone il divieto per i medesimi soggetti di escutere le garanzie statali rilasciate dal Fondo di Garanzia (MCC); provvede alla sospensione dei pagamenti relativi alla c.d. rottamazione quater, nonché alla sospensione dei pagamenti rateali relativi a IVA e gestione separata INPS.