Ius variandi e divieto di introduzione di clausole nuove

Per mezzo dell’esercizio dello ius variandi è esclusa la possibilità di introdurre clausole nuove o oneri ulteriori, potendo essere modificate soltanto le condizioni preesistenti: l’attuale formulazione dell’art. 118 TUB prevede, infatti, che la modifica possa riguardare soltanto «le condizioni previste dal contratto».

È stato coerentemente osservato che «l’istituto dello ius variandi (…) non può essere utilizzato per introdurre nel regolamento negoziale previsioni nuove, ma solo per modificare pattuizioni già esistenti, in modo da garantire la permanenza dell’equilibrio sinallagmatico del contratto. In simili casi (…) l’introduzione ex novo risulta atta a modificare radicalmente l’equilibrio sinallagmatico del contratto e, quindi, non suscettibile di rientrare fra le ipotesi di modifica unilaterale previste dall’art. 118 TUB» (ABF Milano 12.5.2015 n. 3724; conf. ABF Napoli n. 300/2010; ABF Napoli 28.2.2011; ABF Milano 10.11.2010; v. anche Trib. Bari 27.2.2020).

In tal senso si esprimono anche i chiarimenti resi dal Ministero dello Sviluppo Economico con nota del 21.2.2007, prot. 5574: «le “modifiche” disciplinate dal nuovo articolo 118 TUB, riguardando soltanto le fattispecie di variazioni previste dal contratto, non possono comportare l’introduzione di clausole ex novo», nonché le Disposizioni di “Trasparenza bancaria” della Banca d’Italia (cfr. Sez. IV, par. 2).

Ai fini della definizione del perimetro di operatività dello ius variandi, è stato rilevato che occorre applicare la regola generale secondo cui si ha (mera) modificazione ogniqualvolta i mutamenti – comprese aggiunte ed eliminazioni – delle condizioni contrattuali non raggiungano il livello della novazione (arg. ex art. 1976 c.c.), parametro certamente idoneo a distinguere la (mera) modificazione del contratto da una sua trasformazione, non prevista né consentita (Tavormina).

A tale riguardo, appare corretto ritenere che non costituisca semplice modifica l’introduzione ex novo di un onere, un obbligo, una controprestazione o qualsivoglia altro termine o condizione (economica o normativa) che non sia già contemplato nell’assetto originario pattuito dalle parti. Tali variazioni si risolvono nell’aggiunta di nuovi costi, non potendosi qualificare come mera modifica di oneri già previsti contrattualmente (Collegio di coordinamento ABF n. 26498/2018; ABF Torino n. 4845/2017; Trib. Bari 27.2.2020).

Il Collegio di Coordinamento dell’ABF, con decisione n. 6781/2023, nel confermare il principio da ultimo richiamato, ha precisato che, ai fini della valutazione della legittimità della modifica unilaterale ai sensi dell’art. 118 TUB, occorre tener conto del concreto assetto di interessi definito dalle parti nel regolamento contrattuale. Pertanto, «ove la valorizzazione a zero di un costo sia indicativa di un servizio non fornito dall’intermediario, la relativa modifica unilaterale ex art. 118 TUB equivale all’inserimento di una nuova clausola originariamente non prevista dal contratto. Quest’ultima, in quanto tale, è illegittima».

In definitiva, l’introduzione di un costo in precedenza non previsto, ovvero – se previsto – quantificato pari a zero, non può mai giustificare un valido esercizio dello ius variandi. Ne consegue che il meccanismo di modifica unilaterale non può operare nei casi in cui si pretenda di: a) introdurre nuovi costi; b) sostituire una commissione o voce di costo con altra avente natura funzionalmente diversa, in particolare quando quest’ultima risulti volta a remunerare una componente del servizio sino ad allora erogata gratuitamente.

È stato inoltre osservato come, in conformità ai recenti orientamenti giurisprudenziali in materia di abuso del diritto, la facoltà di modificare unilateralmente il contratto non possa essere esercitata in violazione del generale principio di buona fede. A tal fine, può costituire indice di violazione di detto principio il ricorso sistematico allo ius variandi, salvo che sussistano eccezionali condizioni di mercato idonee a giustificare la condotta dell’intermediario.