13 febbraio 2018

Il punto sulla testimonianza scritta

di Francesca Ferrari Scarica in PDF

Con l’introduzione dell’istituto della testimonianza scritta nel contesto dell’art. 257 bis c.p.c. – aggiunto al nostro codice di rito ad opera dell’’art. 46, comma 8°, della legge 18 giugno 2009, n. 69 –  il legislatore sembra essersi adeguato non solo a quanto ormai previsto, da diversi anni, in alcuni ordinamenti stranieri, ma anche alle istanze riformistiche già attuate in tal senso in altri settori del nostro stesso ordinamento. Dall’analisi della disciplina appare tuttavia come la novità introdotta dal legislatore nel 2009 abbia una portata più limitata di quanto non ci si potesse attendere e come in realtà la stessa sia stata richiamata dalla giurisprudenza più come elemento dal quale desumere l’inammissibilità di dichiarazioni provenienti da terzi difformi dal dettato normativo che non quale elemento “inclusivo” di queste ultime nel processo civile.

  1. I precedenti stranieri e quelli domestici

Dalle esperienze di common law deriva infatti l’affidavit, che trova il suo omologo nell’ordinamento francese ove, sin dal 1973 e comunque con l’adozione del Nouveau Code de Procedure Civil (artt. 200-203), è stata introdotta l’attestation nonché nell’ordinamento tedesco che, all’art. 377 ZPO, prevede la possibilità della schriftliche Beantwortung da parte del testimone (in generale su questi temi cfr. Besso, La prova prima del processo, Torino, 2004). A livello internazionale già l’art. 9.2 del reg. CE 861/2007, modificato con reg. UE 2421/2015, sul procedimento europeo per le controversie di modesta entità, prevede quale regola l’acquisizione al processo della prova testimoniale in forma scritta, ma anche delle dichiarazioni delle parti e di quelle dei consulenti (cfr. Tedoldi, Procedimento europeo per controversie di modesta entità, in Il quotidiano giuridico, 23 marzo 2016).

Quanto poi al contesto domestico, il precedente dell’art. 257 bis c.p.c. si rinviene nell’ambito della disciplina del codice di procedura civile dedicata all’arbitrato ove, sin dal 1994, venne introdotta la cd. testimonianza scritta, prevedendosi appunto la possibilità per gli arbitri “…di assumere la deposizione richiedendo al testimone di fornire per iscritto risposte a quesiti nel termine che essi stessi stabiliscono” (art. 819 ter, oggi art. 816 ter c.p.c.).

Già la disciplina introdotta in sede arbitrale aveva suscitato le critiche della dottrina, che a più riprese, sottolineava come l’assunzione in forma scritta della prova testimoniale potesse determinare una violazione del contraddittorio (E.F. Ricci-Ruosi, sub art. 12 [art. 819ter c.p.c.], Assunzione delle testimonianze, in Tarzia – Luzzato – E.F. Ricci, Legge 5 gennaio 1994, n. 25, Padova., 1995, p. 117, che auspicano un intervento della Corte Costituzionale che possa fare giustizia dell’allora art. 819 ter, poi trasfuso nell’attuale 816 ter c.p.c., invitando nel frattempo gli arbitri a non avvalersi del potere loro concesso dalla medesima. Pur non spingendosi fino al punto di sostenere l’incostituzionalità della norma, Carpi, II procedimento nell’arbitrato riformato, in Riv. arb., 1994, p. 673, la definisce comunque pericolosa a causa della difficoltà di attribuire un valore preciso alla testimonianza scritta, che mai potrebbe essere equivalente a quello della testimonianza orale assunta alla presenza del giudicante. Di contro, non è mancato chi ha preso le distanze da questo orientamento, affermando di non poterlo condividere per il fatto che “l’impiego della testimonianza stragiudiziale è una realtà ammessa dalla giurisprudenza e dalla dottrina ormai da tempo anche presso il giudice ordinario”; in questo senso G.F. Ricci, Arbitrato. Commentario al titolo IV del libro IV del codice di procedura civile, p. 389, secondo il quale, infatti, la testimonianza scritta è ormai unanimemente inquadrata nel novero delle prove c.d. atipiche e quindi il problema non attiene alla sua ammissibilità, bensì solo al valore che ad essa va attribuito).

  1. L’art. 257 bis c.p.c.

Anche rispetto all’art. 257 bis c.p.c. non si può certamente dire vi sia stata un’entusiastica approvazione né da parte della dottrina (Asprella, La testimonianza scritta e l’oralità, in Il giusto processo civile, 2009, pp. 849 ss.) né da parte della giurisprudenza che, per la verità, ha fatto un uso a dir poco moderato del potere ex art. 257 bis c.p.c..

In questa sede, tuttavia, ciò che sembra rilevante non è tanto la sola norma da ultimo richiamata, quanto la disciplina complessivamente dedicata alla testimonianza scritta, che si compone non solo dell’art. 257 bis c.p.c., ma anche dell’art. 103 bis disp. att. c.p.c. (introdotto con il decreto del Ministero della giustizia del 17 febbraio 2010, pubblicato sulla G.U. del 1 marzo 2010, n. 49). Ed è proprio dall’analisi della disciplina in questione che ben si desume come la novità introdotta dal legislatore nel 2009 abbia, in ultima analisi, una portata ben più limitata di quanto non ci si potesse attendere e come in realtà la stessa sia stata richiamata dalla giurisprudenza più come elemento dal quale desumere l’inammissibilità di dichiarazioni provenienti da terzi difformi dal dettato normativo che non quale elemento “inclusivo” di queste ultime nel processo civile.

Innanzitutto giova ricordare che la disciplina sopra richiamata è molto articolata e da un lato prevede quale presupposto sia l’accordo tra le parti, sia l’ordine del giudice; dall’altro lato, implica l’adozione di un formalismo assolutamente rigido che si esplica nella necessità di adottare il modello di testimonianza scritta di cui all’art. 103 bis disp. att. c.p.c.

2.1. Il consenso delle parti

Quanto al profilo dell’accordo tra le parti, la norma è chiara nel prevedere che il giudice possa disporre di assumere la testimonianza per iscritto solo in presenza di questo indispensabile requisito. La giurisprudenza ha al riguardo sottolineato come si debba trattare di una manifestazione esplicita del consenso, e dunque non possa considerarsi formato l’accordo tutte le volte in cui la parte sia contumace (Trib. Catanzaro, 14 febbraio 2011, in DeJure; al contrario in dottrina si è efficacemente ritenuto che sia sufficiente anche un accordo tacito o implicito purché inequivoco cfr. Cea, La testimonianza scritta, in Il giusto processo civile, 2010, p. 141 ), e ciò in piena coerenza – quantomeno a parere di chi scrive – con l’orientamento formatosi per esempio in tema di non contestazione (cfr. le pronunce sub art. 115, I co. c.p.c. e/o art. 186 bis c.p.c.). Anche una volta verificata la sussistenza di un accordo tra le parti –  ipotesi necessariamente residuale alla luce del fatto che, normalmente quando, le parti litigano è quasi impensabile che addivengano ad un accordo, seppure di natura e contenuto esclusivamente procedimentale (cfr. in tal senso Consolo, Una buona «novella» al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360 bis e 614 bis) va ben al di la` della sola dimensione processuale, in Corriere giur., 2009, 737 ss.; Id., La legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69: altri profili significativi a prima lettura, in Corriere giur., 2009, 877 ss.; cit., 738 s., spec. 881; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria, in Corriere giur., 2009, 1161 ss., spec. 1175; Finocchiaro, La condizione dell’accordo tra le parti rende il modulo poco applicabile, in Guida al dir., 2010, p. 85 ss.; Salvaneschi, Commento alla riforma del codice di procedura civile (Legge 18 giugno 2009, n. 69), a cura di Saletti -Sassani, Torino, 2009, p. 104; Dittrich, La ricerca della verità nel processo civile: profili evolutivi in tema di prova testimoniale, consulenza tecnica e fatto notorio, in Riv dir. proc., 2011, p. 116; Crevani, La prova testimoniale, in La prova nel processo civile, a cura di Taruffo, Milano, 2012, p. 366; si esprime in senso contrario rispetto alla rilevanza del consenso delle parti quale elemento di dissuasione Asprella, cit.), così come dimostra l’assoluta rarità di procedure arbitrali scaturenti da compromessi – il giudice dovrà comunque tener conto “della natura della causa e di ogni altra circostanza”, prima di addivenire a disporre l’assunzione della prova testimoniale in forma scritta

2.2. La valutazione della natura della causa e di ogni altra circostanza

I criteri da ultimo indicati dal legislatore, al di là del fatto che li troviamo molto spesso richiamati nel codice di rito così come in quello sostanziale come per esempio nell’ambito dei limiti oggettivi di ammissibilità della stessa prova testimoniale, non sono certamente di facile interpretazione ed inducono a qualche ulteriore riflessione, per ora per la verità compiuta esclusivamente dalla dottrina. Ed infatti, con riferimento alla testimonianza scritta, ciò che bisogna chiedersi è in presenza di quale tipo di causa e di quali circostanze fattuali il giudice dovrebbe essere indotto a disporre la prova testimoniale ex art. 257 bis c.p.c. ovvero in quali ipotesi dovrebbe astenersi dal procedere in tal senso, posto che nel contesto della norma menzionata non è dato rinvenire alcun riferimento. Chi ha tentato di rispondere a siffatto quesito ha sostenuto che gli elementi rilevanti potrebbero essere quelli attinenti la singola controversia (la sua complessità, il carattere disponibile o non disponibile dei diritti in conflitto) oppure la persona del testimone (la sua affidabilità, il suo livello di istruzione, ecc.) (cfr. Crevani, La prova testimoniale, cit., p. 367, nt. 270). In realtà il ragionamento non convince per una pluralità di ragioni. Ed infatti se si concorda con chi sottolinea come la testimonianza scritta non sia una nuova prova, bensì solo un diverso modo di acquisire al processo la prova testimoniale (in tal senso cfr. innanzitutto Fabiani, Note sulla nuova figura di testimonianza (c.d. scritta) introdotta dalla legge n. 69 del 2009, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, p. 823 ss.) non si vede per quale ragione si dovrebbero surrettiziamente inserire diversi requisiti di ammissibilità della prova solo in quanto la stessa viene assunta per iscritto (a favore dell’applicabilità degli stessi requisiti di ammissibilità e delle stesse preclusioni dettate per la prova testimoniale cfr. Trib. Milano, 11 dicembre 2013, in Dejure). Peraltro, ove si ritenessero determinanti le caratteristiche personali del testimone si dovrebbe formulare l’ipotesi che, nella dichiarazione testimoniale acquisita in forma scritta l’elemento determinante finisca per essere non più il contributo offerto dal dichiarante all’accertamento giudiziario della “verità” in senso empirico e storiografico, bensì il tenore obiettivo della dichiarazione e la consapevole assunzione di responsabilità che a questa si accompagna. Ciò tuttavia potrebbe adombrare un ritorno alle antiche, desuete e certamente non auspicabili regole in materia di prova testimoniale che collegavano il valore della testimonianza alle caratteristiche personali e sociali del testimone. Secondo parte della dottrina (Picozza, La prova per testimoni, tra deposizione orale e testimonianza scritta, a seguito della riforma del 2009, in Riv. dir proc., 2010, 869) la nuova modalità di assunzione della prova testimoniale potrebbe trovare applicazione anche nell’ambito di procedimenti diversi da quelli a cognizione piena, ed in particolare nell’istruzione preventiva e nel procedimento sommario di cognizione ex artt. 702 bis e ss. c.p.c., atteso che la sommarietà e la celerità che contraddistinguono questi procedimenti sembrano ben coordinarsi con le finalità acceleratorie della testimonianza scritta.

  1. L’art. 103 bis disp. att. c.p.c.: la forma della testimonianza scritta

L’irrilevanza delle caratteristiche da ultimo citate – anche ai fini di un controllo ex post della prova testimoniale acquisita in forma scritta (in tal senso sembra esprimersi Pagni, La « riforma » del processo civile: la dialettica tra il giudice e le parti (e i loro difensori) nel nuovo processo di primo grado, in Corr. giur., 2009, p. 1316,) –  sembra si possa invece desumere dal disposto dell’art. 103 bis disp. att. che delinea il modello di testimonianza mediante una disciplina estremamente minuziosa del contenuto dello stesso ed anche delle modalità di compilazione da parte del difensore e del dichiarante.

Proprio l’esistenza di una regolamentazione analitica ha indotto la giurisprudenza a qualificare come prive di efficacia probatoria quelle dichiarazioni scritte di terzi che vengano acquisite al processo senza che rivestano la forma di cui agli artt. 257 bis e 103 bis disp. att. (cfr. in tal senso: Cass., sez. II, 23 ottobre 2017, n. 24976, in www.Ilprocessocivile.it con nota di Farolfi, Dichiarazioni scritte di terzi e mancata riproposizione delle istanze istruttorie nella precisazione delle conclusioni, 15 gennaio 2018; Trib. Genova, 16 giugno 2015, in www.lanuovaproceduracivile.com; Trib. Belluno, 10 ottobre 2011, in Foro it. 2012, 5, 1595; Trib. Varese, 17 dicembre 2009, in www.ilcaso.it; in generale sul tema cfr. recentemente Pironi, Sulla disciplina processuale delle scritture provenienti dal terzo estraneo alla lite, in Giust. civ., 2012, p. 251 ss).

Premesso che ancora una volta la giurisprudenza sembra confondere il profilo dell’efficacia probatoria con quello dell’ammissibilità, coerente con questo orientamento è la tesi secondo la quale una divergenza rispetto al modello legislativamente delineato dell’istituto sarebbe ammissibile in sede di procedimento cautelare oppure possessorio o ancora nel contesto di un procedimento sommario di cognizione (secondo parte della dottrina – cfr. Picozza, La prova per testimoni, tra deposizione orale e testimonianza scritta, a seguito della riforma del 2009, in Riv. dir proc., 2010, 869 – la modalità scritta di assunzione della prova testimoniale potrebbe trovare applicazione anche nell’ambito di procedimenti diversi da quelli a cognizione piena, ed in particolare nell’istruzione preventiva e nel procedimento sommario di cognizione ex artt. 702 bis e ss. c.p.c., atteso che la sommarietà e la celerità che contraddistinguono questi procedimenti sembrano ben coordinarsi con le finalità acceleratorie dell’istituto, quantomeno nelle intenzioni) posto che, in queste ipotesi, “è attribuito al giudice il potere di procedere agli atti di istruzione nel modo ritenuto più opportuno in relazione alla fattispecie esaminata” e che, dunque, si deve ritenere possibile l’acquisizione di sommarie informazioni scritte senza dover utilizzare il modello ex art. 103 bis disp. att., purché sia salvo il requisito dell’autenticazione della sottoscrizione del terzo affinché ne sia provata la provenienza e la veridicità formale (in questo senso Trib. Belluno, 10 ottobre 2011, in Giur. merito, 2013, p. 1302 ss. con nota di Pagni, Procedimento possessorio ed assunzione <<atipica>> della testimonianza scritta senza i limiti dell’art. 257 bis c.p.c.). Secondo la giurisprudenza, dunque, il combinato disposto degli artt. 257 bis c.p.c. e 103 bis disp. att. sancisce l’inutilità e l’inefficacia (rectius l’inammissibilità) delle dichiarazioni scritte non conformi alle norme citate.

Questa posizione, certamente dominante a livello giurisprudenziale, si pone per la verità in contrasto con un’autorevole dottrina la quale, in passato, ha sostenuto che nel 2009 sarebbero state introdotte due forme di testimonianza scritta, e precisamente: una prima secondo il modello ex art. 103 bis disp. att. c.p.c. ed una seconda, la cui ammissibilità sarebbe codificata al sesto comma dell’art. 257 bis c.p.c. (Besso, La testimonianza scritta ex art. 257 bis c.p.c.: i caratteri dell’istituto, in Giur. It., 2013, p. 221 ss.).

Il sesto comma della norma da ultimo citata prevede infatti che “quando la testimonianza ha ad oggetto documenti di spesa già depositati dalle parti, essa può essere resa mediante dichiarazione sottoscritta dal testimone e trasmessa al difensore della parte nel cui interesse la prova è stata ammessa, senza il ricorso al modello di cui al secondo comma”. Come ben si desume dalla lettera della norma in questo caso non è necessaria l’adozione delle prescrizioni formali ex art. 103 bis disp. att. c.p.c.

Besso sostiene che il sesto comma rappresenterebbe la codificazione di una prassi già esistente presso i nostri uffici giudiziari “che è peraltro stata posta in essere in modo ambiguo e con una regolamentazione troppo scarsa” e che dunque esisterebbe una seconda tipologia di testimonianza scritta generalizzata (Besso, ult.op.cit., p. 224) dotata tuttavia della mera efficacia di argomento di prova.

La tesi richiamata non ha tuttavia ottenuto molta fortuna e ciò in quanto da un lato sembra tralasciare i requisiti tassativi di cui al sesto comma della norma, quali il fatto che la dichiarazione si riferisca a documenti di spesa peraltro già acquisiti al processo; dall’altro lato giunge a qualificare la prova testimoniale scritta di cui al sesto comma come dotata della stessa efficacia probatoria che la giurisprudenza continua ad attribuire alle scritture provenienti da terzi, il che contrasta con la evidente ratio legis di derogare ai generali requisiti di forma previsti dall’art. 257 bis c.p.c. e riconoscere identica efficacia probatoria nei due casi.

Questa posizione tuttavia pareva premonitrice di quanto avvenuto nel 2014 quando, con l’art. 15, d.l. 12 settembre 2014, n. 132 con decorrenza dal 13 settembre 2014, è stato introdotto l’art. 257 ter c.p.c., che prevedeva la possibilità dell’assunzione della testimonianza scritta da parte del difensore di dichiarazioni di terzi, capaci di testimoniare, previa identificazione di questi ultimi a norma dell’articolo 252 c.p.c. Evidentemente, al di là di ogni valutazione etica della norma in questione, i tempi non erano ancora maturi ed infatti l’art. 257 ter c.p.c. è stato soppresso dall’allegato alla legge di conversione, 10 novembre 2014, n. 162 con decorrenza dall’11 novembre 2014 (in merito cfr. Trib. Milano, ord., 13 novembre 2014, in www.ilcaso.it che si occupa di un’ipotesi alla quale la norma è stata ritenuta applicabile ratione temporis).

In ultima analisi, sembra che l’ambito privilegiato di applicazione del sistema delineato dall’art. 257 bis c.p.c. possa essere la rogatoria internazionale: non a caso l’art. 203 c.p.c. è specificamente richiamato dalla norma. Infatti, tutte le volte che sia possibile in aula la presenza del testimone credo che, anche solo per mentalità l’assunzione in forma orale continuerà ad essere prediletta; in quest’ ipotesi, peraltro, sarà  possibile altresì acquisire la sua testimonianza in forma scritta solo preventivamente, rimanendo “sempre” aperta la possibilità per il giudice, prevista all’ultimo comma della disposizione, di disporre, in via assolutamente discrezionale, che il teste “sia chiamato a deporre davanti a lui” (sostiene l’importanza di tale previsione di chiusura Punzi, Novità legislative e ulteriori proposte di riforma in materia di processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2008, p. 1199).