5 dicembre 2017

I provvedimenti anomali ed i provvedimenti abnormi

di Livia Di Cola Scarica in PDF

In giurisprudenza e dottrina si trova spesso l’uso promiscuo dei termini provvedimento anomalo ed abnorme. Identificare i caratteri dell’uno e dell’altro è importante per determinare le conseguenze che producono e i mezzi di impugnazione contro di essi esperibili.

  1. I provvedimenti anomali

 Con l’espressione provvedimento anomalo si indica un provvedimento giudiziale dal contenuto non corrispondente a quello che, per convenzione, accompagna la forma che lo riveste. Un esempio classico è l’ordinanza con cui il giudice dichiara esecutivo il progetto di divisione in presenza di contestazioni espresse o potenziali, quindi in mancanza delle condizioni richieste dal terzo comma dell’art. 789 c.p.c.

In buona sostanza, il provvedimento anomalo è il risultato di un errore nell’iter della sua costituzione: la deviazione dalle norme che regolano il procedimento può avvenire nella fase finale, al momento dell’adozione del provvedimento, o in uno stadio anteriore, con detrimento delle garanzie legate alla forma dell’atto (l’iter di assunzione; gli elementi intrinseci; i mezzi di impugnazione).

Il provvedimento anomalo non è semplicemente nullo: può essere formalmente perfetto, ma è stato adottato al posto di un altro provvedimento, con struttura e funzione differente. Così per riprendere l’esempio sopra fatto, in presenza di contestazioni palesi o non espresse per mancata comunicazione del progetto di divisione o per la semplice assenza di tutti i condividenti, il giudice avrebbe dovuto istruire la causa in via ordinaria, cercando di porre rimedio agli eventuali errori procedurali. Alla fine, il giudice avrebbe dovuto decidere con sentenza, anche in assenza di alcuni condividenti in udienza. In casi simili l’anomalia comporta una lesione del contraddittorio e la necessità di porvi rimedio con il compimento dell’attività conforme allo schema legale.

Se invece la deviazione investe la sola forma del provvedimento, ma non comporta un sostanziale pregiudizio delle garanzie processuali (ad es. il giudice monocratico celebra la fase decisoria ma definisce poi il giudizio con ordinanza anziché con sentenza appellabile), allora le conseguenze si risolvono nella c.d. «prevalenza della sostanza sulla forma» (su cui v. pure infra), cioè nel solo fatto che il rimedio è quello dato contro il provvedimento conforme allo schema legale (nell’esempio fatto, quindi, il rimedio contro l’ordinanza «anomala» sarà l’appello).

  1. I provvedimenti abnormi

 L’abnormità è un vizio più grave della semplice anomalia. Anche il provvedimento abnorme è il risultato di un procedimento illegittimo, ma è viziato non, o non solo, per la sua forma esteriore, quanto per il suo contenuto, esorbitante dai poteri attribuiti nella fattispecie all’organo giudiziario, e perciò, nella sua essenza contrario al diritto fondamentale di difesa oppure che si pone «(in) contrasto insanabile con i principi generali dell’ordinamento» (così Cass., sez. un., 1 marzo 1995, n. 2317, in Corr. giur., 1995, 444).

Secondo l’opinione prevalente il provvedimento abnorme provoca un vizio radicale da denunciare in ogni tempo, sia per mezzo delle impugnazioni, sia con autonoma azione (Cass. 19 luglio 2016, n. 14790; Cass. 14 gennaio 2015, n. 488) – non mancano peraltro pronunce che la considerano una patologia sanabile e da far valere con ricorso straordinario in cassazione: Cass. 30 settembre 2015, n 19498, in Guida al dir., 2015, 49-50, 63.

Vediamo alcuni esempi di questo differente fenomeno. Così, Cass. 488/2015 cit. ha stabilito che la cassazione con rinvio della sentenza non definitiva, con cui il giudice di appello abbia dichiarato la nullità della sentenza di primo grado e disposto la prosecuzione del giudizio innanzi a sé, determina l’inefficacia sopravvenuta dell’attività istruttoria svolta e la cessazione della potestas iudicandi del giudice d’appello; sicché la sentenza definitiva successivamente emessa dal giudice d’appello nonostante la pronuncia della Cassazione è affetta da inesistenza per abnormità, che pur potendo essere denunciata in ogni tempo con una azione di accertamento, può essere fatta valere anche con i mezzi ordinari di impugnazione, per l’interesse concorrente della parte e del sistema ad espellere dall’ordinamento un provvedimento abnorme.

Cass. 14790/ 2016 cit. ha dichiarato abnorme il provvedimento emesso dal giudice ordinario dopo essersi spogliato del potere di decidere la causa ed aver rimesso le parti al giudice del lavoro. Nella fattispecie si trattava del decreto con cui veniva dichiarato estinto il giudizio di opposizione e esecutivo un decreto ingiuntivo, dopo aver giudicato intempestivo l’atto di riassunzione: secondo la Cassazione spettava, ormai, al giudice a quem valutare della legittimità del provvedimento. Il provvedimento viene giudicato improduttivo di qualsiasi effetto. Quest’ultima ipotesi etichettata come provvedimento abnorme desta perplessità. In verità, gli articoli 426 e 427 c.p.c., prevedono solo che con ordinanza il giudice disponga le eventuali integrazioni necessarie per il passaggio da un rito all’atro; la suddivisione del tribunale in sezioni è una questione di “organizzazione interna”, ma l’organo giudiziario rimane lo stesso. Allora, la corretta qualificazione di un provvedimento emesso dopo che il giudice si è formalmente spogliato del potere di decidere la causa potrebbe essere quello di una contrarietà ai principi fondamentali del sistema, più che la connotazione di ipotesi di assoluta carenza di potere (vedi anche: Cass. 24 dicembre 2006, n. 22825, in Mass. giust. civ. Mass., 2006, 10; Id., 28 dicembre 2009, n. 27428, ivi, 2009, 12, 1755).

In talune ipotesi i due tipi di vizio sono stati ritenuti cumulati nello stesso atto. Dalla dottrina più risalente (L. Montesano, Rassegna di giurisprudenza, in Riv. dir. proc., 1950, II, 280 ss.; Id., Legge incostituzionale, processo e responsabilità, in Foro it., 1952, IV, 148 ss.) un esempio classico è stata considerata l’ordinanza del giudice istruttore con sostanza di sentenza emessa in una causa collegiale: questo provvedimento sarebbe la classica ipotesi di provvedimento anomalo ed abnorme al contempo: anomalo per deviazione dalle forme del provvedimento decisorio, abnorme per carenza di potere decisorio in capo all’istruttore. Sono giunti tuttavia ad una differente conclusione coloro (Denti, Note sui provvedimenti non impugnabili nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1954, 10 ss.; Id., Provvedimenti giudiziali abnormi, in Giur. it., 1955, I, 2, 532; Id., Un nuovo tipo di nullità insanabile? in Riv. dir. proc., 1967, 525 ss.) che considerano la ripartizione di mansioni tra i vari organi giurisdizionali una questione di funzioni, non di poteri. In questo caso l’eventuale travalicamento dei propri compiti da parte del giudice dovrebbe essere classificato come “difetto funzionale”, in ultima analisi causa di nullità ex art. 158 c.p.c.

La giurisprudenza di cassazione, dal canto suo, ha giudicato il provvedimento emesso dall’organo giurisdizionale funzionalmente scorretto ora come causa di radicale inesistenza del provvedimento (Cass., sez. un., 9 aprile 1984, n. 2258, in Giust. civ., 1984, I, 213 ss.; Id., 9 aprile 1984, n. 2259 e 2270, entrambe in Giur. comm., 1985, II, 155; Id., sez. lav., 12 settembre 1995, n. 9628, in Giust. civ. Mass., 1995, 1636; Id., 22 febbraio 2010, n. 4245, in Giur. it, 2010, 2595), ora come violazione delle norme processuali che disciplinano la ripartizione dei compiti all’interno di un ufficio giudiziario, suscettibile di sanatoria se non censurata con i normali mezzi di impugnazione (Cass., sez. un., 1 marzo 1995, n. 2317, cit.).

  1. I rimedi avverso i provvedimenti anomali ed abnormi

 Ci possono essere provvedimenti anomali e abnormi di vario contenuto, ma quelli che hanno catalizzato l’attenzione della giurisprudenza e che sono stati oggetto dell’elaborazione dottrinale sono eminentemente i provvedimenti a carattere decisorio.

Tutta la teorica del provvedimento anomalo o abnorme ruota intorno al problema di individuare il mezzo per impugnarli.

Per quel che riguarda i provvedimenti anomali, in generale, si sono nel tempo contrapposte ed avvicendate due teorie, che hanno avuto alterna fortuna in giurisprudenza: la teoria della prevalenza della sostanza sulla forma, che vuole il provvedimento impugnabile sulla base della natura che ha, a prescindere dalla forma; la teoria dell’apparenza o affidabilità, che vuole il mezzo di impugnazione suggerito dalla forma del provvedimento, dato sulla quale fanno affidamento gli utenti del diritto (in argomento: G. Tarzia, Profili della sentenza civile impugnabile, Milano, 1967; C. Mandrioli, L’assorbimento dell’azione civile di nullità e l’art. 111 Cost., Milano, 1967, 101 ss.; S. Sorace, Spunti intorno ai provvedimenti giudiziali civili emessi in forma diversa da quella corrispondente alla sostanza degli stessi e ai rimedi esperibili, in Studi in memoria di Salvatore Satta, II, Padova, 1982, 1639 ss. 1700-1701; A. Carratta., Sul provvedimento giudiziale c.d. abnorme e sui limiti della prevalenza della «sostanza» sulla «forma», nota a Cass., 29 maggio 1999, n. 5250, in Giur. it., 2000, 924 ss.; R. Tiscini, Il ricorso straordinario in cassazione, Torino, 2005, 204 ss.).

La teoria della prevalenza della sostanza sulla forma ha a lungo incontrato il favore della giurisprudenza; ma, a causa delle sue incertezze applicative, negli ultimi tempi ha preso corpo un filone giurisprudenziale, al culmine del quale si è posta la sentenza pronunciata a Sezioni unite n. 390/2011 (Cass., sez. un., 11 gennaio 2011, n. 390, in Giust. civ., 2011, 623). Secondo questa giurisprudenza, ai fini dell’impugnazione di un provvedimento giudiziale, assume rilevanza prioritaria la forma adottata dal giudice, a patto che la stessa sia frutto di una scelta consapevole. Essa conclude che in tal modo si eviterebbe «… di imporre di fatto all’interessato di tutelarsi proponendo impugnazioni a mero titolo cautelativo, nel dubbio circa l’esattezza della qualificazione operata dal giudice a quo».

Tuttavia, anche la soluzione da ultimo proposta, non è tale da risolvere tutti gli elementi di incertezza: per decidere se impugnare un atto secondo la sua forma bisogna aver riguardo alla scelta “consapevole” del giudice che, per espressa dichiarazione della Corte, «può essere anche implicita e desumibile dalle modalità con le quali si è in concreto svolto il relativo procedimento» (Cass. 8 marzo 2012, n. 3672, ivi, 2012, 3, 292). Perciò, in pronunce recentissime si specifica che l’identificazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale va operata con riferimento esclusivo alla qualificazione giuridica dell’azione effettuata dal giudice nello stesso provvedimento, giusta o sbagliata che sia (Cass. 13 febbraio 2015, n. 2948, ivi, 2015; Id. 20 aprile 2015, n. 7994, in Guida al diritto 2015, 32, 74).

Quest’incertezza sembra tornare in un’ultimissima pronuncia, in cui si richiama ancora il criterio della qualificazione data dal giudice a quo per scelta del mezzo di impugnazione, ma poi afferma che il giudice a quem ha la facoltà di operare una autonoma qualificazione non solo ai fini del merito, ma anche dell’ammissibilità stessa dell’impugnazione, perché prima di impugnare «… occorre verificare se il giudice a quo abbia inteso effettivamente qualificare l’azione proposta, o se abbia fatto in relazione ad essa una affermazione meramente generica».

Sembra proprio che ci sia una palese contraddizione degli intenti iniziali, con il risultato della violazione del diritto di impugnare, quindi del diritto di difesa (Cass. 22 giugno 2016, n. 12872, in Giust. Civ. Mass., 2016

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