13 marzo 2018

Procedura di mediazione obbligatoria e patrocinio a spese dello Stato

di Elisa Bertillo Scarica in PDF

Trib. Roma 11 gennaio 2018 – Presidente Monastero

Provvedimento civile – Mediazione obbligatoria – Patrocinio a spese dello Stato – Esclusione (D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, artt. 74 e 75; D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009 n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, artt. 5, 17)

[1] La mediazione obbligatoria, conclusa con esito positivo, non rientra tra le procedure connesse a quelle giudiziali cui l’art. 75 del D.P.R. 115 del 2002 estende l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato.

CASO

[1] A seguito di procedura di mediazione obbligatoria, conclusa con il raggiungimento di un accordo transattivo, il difensore di una delle parti propone istanza di liquidazione del compenso per l’attività professionale svolta in favore del proprio assistito, ammesso al patrocinio a spese dello Stato

SOLUZIONE

[1] Il Presidente del Tribunale di Roma rigetta l’istanza in forza delle seguenti argomentazioni: gli artt. 74 e 75 del D.P.R. 115 del 2002 assicurano al non abbiente il patrocinio a spese dello Stato “in ogni grado e fase del processo”; secondo il costante orientamento giurisprudenziale (Cass. 19 aprile 2013, n. 9529, in Foro it., Rep. 2013, voce Avvocato, n. 280; Cass. 23 novembre 2011, n. 24723, id., Rep. 2012, voce Patrocinio a spese dello Stato, n. 13), il riferimento esplicito della norma al “processo” limita l’applicabilità dell’istituto alla sola difesa all’interno del giudizio, salvi i casi in cui l’attività stragiudiziale si ponga come strumentale alla successiva attività giudiziale effettivamente svolta; nella specie, a seguito della procedura di mediazione obbligatoria, non si è svolta alcuna attività giudiziale; il legislatore nel reintrodurre, con il D.L. 68 del 2013, convertito in l. 98 del 2013, l’obbligatoria della mediazione, prevedendo l’assistenza obbligatoria del difensore, non ha esteso alla procedura di mediazione la disciplina del patrocinio a spese dello Stato; dal momento che ogni spesa posta a carico dello Stato deve avere una copertura normativa, nel silenzio del legislatore non può che escludersi l’estensione dell’istituto del patrocinio a spese dello Stato alla procedura di mediazione obbligatoria.

QUESTIONI

[1] Contra, nel senso di ritenere applicabile il patrocinio a spese dello Stato alla procedura di mediazione, nei casi in cui questa sia prevista come obbligatoria dal legislatore, si era espresso, in fattispecie identica, il Tribunale di Firenze, con provvedimento del 13 dicembre 2016, in www.processocivileweb.it., richiamando un proprio precedente in senso conforme del 13 gennaio 2015.

Il Tribunale parte dal presupposto che la questione dell’applicabilità dell’istituto del patrocinio a spese dello Stato alla procedura di mediazione obbligatoria prevista dall’art. 5 del d.lgs. 28 del 2010, non è espressamente affrontata dal legislatore. L’art. 17, comma 5bis, del testo normativo prevede che quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda o è disposta dal giudice all’organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato. A tal fine la parte è tenuta a depositare presso l’organismo una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, nonché a produrre la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato. Nulla sancisce pertanto la norma circa il compenso spettante all’avvocato che deve obbligatoriamente assistere le parti nelle fasi di mediazione.

Svolta tale premessa, il Tribunale ritiene di poter estendere il patrocinio a spese dello Stato al procedimento di mediazione obbligatoria attraverso una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 75 del D.P.R. 115 del 2002, secondo cui «L’ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse»: interpretare tale norma nel senso di escludere la procedura di mediazione obbligatoria terminata con esito positivo, e quindi non seguita da una fase propriamente giudiziale, comporterebbe la lesione degli artt. 2, 3 e 24 della Costituzione, realizzando un’irragionevole discriminazione tra procedure concluse in senso positivo o negativo e ledendo il diritto alla tutela giurisdizionale, diritto inviolabile della persona.

Ad una siffatta interpretazione osta, secondo la pronuncia del Tribunale di Roma, la necessità che ogni spesa posta a carico dello Stato abbia una copertura normativa, con conseguenti eventuali responsabilità di natura contabile in caso di violazione.

Il Tribunale di Roma rileva peraltro che, qualora il legislatore ha voluto estendere l’ambito di applicazione dell’istituto lo ha fatto espressamente, come avvenuto con l’art. 10 del d.lgs. 27 maggio 2005, n. 116, in materia di controversie transfrontaliere, secondo cui «Il patrocinio è, altresì, esteso ai procedimenti stragiudiziali, alle condizioni previste dal presente decreto, qualora l’uso di tali mezzi sia previsto come obbligatorio dalla legge ovvero qualora vi abbia rinviato le parti in causa».

Al contrario, nel reintrodurre l’obbligatorietà della procedura di mediazione con il d.l. n. 69 del 2013, convertito in legge 9 agosto 2013, n. 98, ha espressamente statuito che da tali novità non devono derivare nuovi o maggiori oneri alla finanza pubblica.

A ciò si aggiunga che, anche con riferimento alla procedura di negoziazione assistita, il d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito in l. 10 novembre 2014, n. 162, ha previsto, all’art. 3, 6° comma, che quando il procedimento è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto alcun compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al gratuito patrocinio. In termini critici rispetto a tale previsione si è espresso A. Trinchi, Profili di incostituzionalità della negoziazione assistita obbligatoria, in Riv. dir. proc., 2017, 268 ss., il quale evidenzia come «l’esclusione del compenso oltre ad essere vessatoria e discriminatoria rispetto alle controversie per le quali la negoziazione assistita non è condizione di procedibilità della domanda ed a quelle in cui sono parti soggetti non aventi diritto al gratuito patrocinio, finisce con il minare l’indipendenza e l’autonomia di quei professionisti che svolgono o, comunque, avrebbero potuto svolgere un ruolo importante per il successo dell’istituto, che è stato pensato dal legislatore in chiave deflattiva rispetto ai procedimenti contenziosi giudiziari nei quali gli avvocati continuerebbero a conservare intatto il loro diritto al compenso. A ciò deve aggiungersi, infine, che non esistendo, come nei casi di gratuito patrocinio, un dovere dell’avvocato di iniziare la procedura in assenza di un suo diritto al compenso, il mancato riconoscimento del compenso nel caso di negoziazione assistita, avrà come conseguenza che gli avvocati difficilmente accetteranno la rappresentanza e la difesa della parte con conseguente palese violazione del diritto di difesa della parte stessa che non troverà un difensore disposto ad assisterla» (sul punto cfr. altresì P. Farina, La negoziazione assistita dagli avvocati: da praembolum ad litem ad outsourcing della decisione del giudice, id., 2015, 514 ss.).

In conclusione si ritiene che le diverse soluzioni adottate dal legislatore nelle disposizioni ricordate conducano ad escludere la possibilità di risolvere la problematica in analisi in via di mera interpretazione, ostando a tale soluzione anche i principi in tema di spesa pubblica, correttamente richiamati dal Tribunale di Roma.

Tuttavia, se non è possibile estendere l’ambito di applicazione dell’art. 75 del D.P.R. 115 del 2002 in via di mera interpretazione, si ritiene che la norma sollevi dubbi di legittimità costituzionale. Il contrasto con i principi costituzionali richiamati dal Tribunale di Firenze, infatti, permane: da una parte, sembrerebbe esservi un’irragionevole differenza tra la disciplina prevista per le controversie transfrontaliere e quanto statuito con riferimento alla mediazione e alla negoziazione assistita obbligatoria, dall’altra, la limitazione all’accesso al patrocinio a spese dello Stato in tali ultime ipotesi potrebbero costituire una concreta limitazione del diritto di accesso alla giustizia, tale da ledere la sostanza stessa di tale diritto (con riferimento a tale ultimo profilo cfr. peraltro Corte di giustizia, 22 dicembre 2010, n. 297/09, in Foro it., Rep. 2011, voce Unione europea e Consiglio d’Europa, n. 874).