18 settembre 2018

Procedimento di mediazione e contenzioso bancario – Prima parte –

di Fabio Fiorucci Scarica in PDF

La mediazione è l’attività svolta da un professionista con requisiti di terzietà, finalizzata alla ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della lite.

La mediazione (d.lgs. n. 28/2010), rispetto ad alcune materie elencate nell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, si pone come condizione di procedibilità per l’avvio dell’azione giudiziale. Tra le materie rispetto alla quali deve essere preliminarmente esperito – con l’assistenza dell’avvocato – il procedimento di mediazione, anche con modalità telematiche, ci sono i “contratti assicurativi, bancari e finanziari” (l’art. 5, comma 1 bis, d.lgs. 28/2010 prevede espressamente che anche il ricorso all’Arbitro Bancario Finanziario soddisfa la condizione di procedibilità della domanda giudiziale).

L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Quando la mediazione non è stata esperita, il giudice assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, il giudice può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione.

La domanda di mediazione deve essere presentata mediante deposito di un’istanza presso un Organismo di mediazione nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale.

Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. La prevalente giurisprudenza richiede, quale condizione di procedibilità, la presenza personale delle parti alla procedura di mediazione, unitamente agli avvocati. È infatti abitualmente argomentato che la ratio della mediazione è riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto: questo implica necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore. D’altronde, questa conclusione emerge anche dall’interpretazione letterale: l’art. 5, comma 1-bis e l’art. 8 prevedono che le parti esperiscano il (o partecipino al) procedimento di mediazione con l’assistenza degli avvocati, e questo implica la presenza degli assistiti (Trib. Firenze 26.11.2014; Trib. Firenze 19.3.2014; Trib. Vasto 9.3.2015; Trib. Roma 19.2.2015; Trib. Modena 2.5.2016; Trib. Vasto 29.1.2018; Trib. Roma 12.3.2018). Secondo altre decisioni, invece, le parti possono conferire procura speciale ad altri soggetti, compresi i loro difensori, per farsi rappresentare nel procedimento di mediazione, a condizione che sia espressamente conferito loro il potere di parteciparvi (Trib. Verona 11.5.2017; Trib. Verona, 28.9.2016; Trib. Napoli 8.5.2017).

Il mancato accordo in sede di primo incontro di programmazione vale come tentativo di mediazione esperito ai fini della procedibilità dell’azione giudiziale. La mancata partecipazione al procedimento di mediazione, senza giustificato motivo, comporta (nel successivo giudizio) la condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (art. 8, comma 4 bis, d.lgs. 28/2010).

Quando tutte le parti sono assistite da un avvocato, il verbale di accordo, sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. In tutti gli altri casi, l’accordo allegato al verbale, su istanza di parte, è omologato dal Presidente del Tribunale, e costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

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Diritto e contenzioso bancario