12 giugno 2018

Procedimento per ingiunzione, opposizione e testimonianza dell’avvocato

di Mattia Polizzi Scarica in PDF

Cassazione civile, Sez. VI, ord. 6 dicembre 2017, n. 29301, Pres. Campanile, Est. Sambito.

Ingiunzione (procedimento per) – Prove – Testimonianza – Capacità a testimoniare – Avvocato – Sussistenza – Limiti (Cod. proc. civ., art. 246)

[1] Non è incapace a testimoniare l’avvocato che abbia rinunciato al proprio mandato prima di deporre, in quanto l’interesse che determina tale incapacità deve consistere in un interesse giuridico personale, concreto ed attuale, idoneo a legittimare la proposizione di un’azione autonoma ovvero l’intervento nel processo (e non in un mero interesse di fatto a che la causa sia decisa in un certo modo).

CASO

[1] In seguito ad un procedimento monitorio, l’ingiunto propone ricorso per Cassazione avverso la sentenza della Corte di appello di conferma della pronuncia di primo grado con la quale il Tribunale aveva confermato il decreto ingiuntivo, rigettando l’opposizione.

Ritiene, in particolare, il ricorrente, che i giudici dei precedenti gradi di giudizio abbiano errato nel ritenere ammissibile la testimonianza dell’ex legale di parte resistente (che aveva rinunciato al mandato in virtù del quale aveva redatto il ricorso monitorio), testimonianza grazie alla quale era stata raggiunta la prova della promessa di pagamento effettuata dall’ingiunto.

SOLUZIONE

[1] La Cassazione rigetta il ricorso e sconfessa – in linea con il proprio consolidato orientamento – l’eccezione sollevata dal ricorrente ai sensi dell’art. 246 c.p.c., non ravvisando in capo all’ex legale del resistente un interesse tale da comportarne l’incapacità a testimoniare.

QUESTIONI

[1] La Suprema Corte fonda la propria decisione su di una esegesi piuttosto restrittiva dell’art. 246 c.p.c., peraltro propugnata da diverse proprie pronunce (cfr., a titolo di esempio, Cass., 21 ottobre 2015, n. 21418; Cass., 29 gennaio 2013, n. 2075; Cass., 8 luglio 2010, n. 16151; Cass., 4 aprile 2001, n. 4984).

Come noto, la norma citata dispone che «non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio».

L’ipotesi di incapacità a testimoniare deve essere tenuta distinta (almeno nella sistematica del codice di rito, invero criticata da una parte della dottrina, che suggerisce di adottare la nozione omnicomprensiva di “legittimazione a deporre”: così C. Mandrioli, A. Carratta, Diritto processuale civile, Torino, 2016, II, 295) dal divieto di testimoniare di cui all’art. 247 c.p.c., peraltro non più vigente in quanto dichiarato incostituzionale (da Corte cost., 23 luglio 1974, n. 248).

La ratio sottesa all’art. 246 c.p.c. è individuata nella esigenza di espungere dal compendio istruttorio quegli apporti conoscitivi che non siano attendibili in ragione della presenza di un interesse in capo al dichiarante, di portata tale da farne venir meno l’imparzialità. D’altronde, come autorevolmente osservato, le prove testimoniali sono «quelle narrazioni dei fatti della causa al giudice compiute nel corso del processo […] da soggetti che non sono parti nel processo stesso (ed anzi sono estranei agli interessi in contesa) e che sono attendibili proprio in quanto e nella misura in cui provengono da terzi imparziali» (così C. Mandrioli, A. Carratta, op. cit., 287): qualora tale interesse sussista, allora, ben difficilmente si potrebbe affermare che il testimone sia un terzo imparziale e che, in ultima istanza, le sue dichiarazioni siano attendibili.

Si tratta pertanto, come emerge dal tenore letterale dell’art. 246 c.p.c., di comprendere quale sia l’interesse al quale lo stesso si riferisce.

Ebbene, con la ordinanza in commento, la Cassazione ha modo di ricordare che tale interesse non può consistere in un interesse «di mero fatto che il testimone possa, in concreto, avere a che la causa sia decisa in un certo modo» (così il punto 2 della motivazione). Viceversa, secondo l’opinione giurisprudenziale maggioritaria, l’interesse al quale si riferisce la norma de qua deve consistere in un interesse di natura giuridica, personale, concreto ed attuale, tale da far sorgere in capo al testimone una «legittimazione principale a proporre l’azione» ovvero ad intervenire nel processo.

La regola di cui all’art. 246 c.p.c. (peraltro passata indenne dal vaglio della Corte costituzionale, che la ha reputata legittima con ord. 8 maggio 2009, n. 143) vale anche nel caso in cui il teste sia il precedente legale di una parte: l’avvocato, difatti, una volta dismesso il proprio mandato, sarebbe titolare di un interesse meramente fattuale «alla riscossione della parcella per l’attività professionale svolta» e non, come detto, «di un interesse che ne legittimi l’intervento, sia pur soltanto ad adiuvandum nel processo».

Con un duplice invalicabile ordine di limiti. Può essere affermata la possibilità di escutere come teste il difensore purché tra le qualifiche di legale di parte e di testimone non sussista un rapporto di contestualità e, dunque, solo nel caso in cui l’avvocato abbia dismesso il proprio mandato (ovvero nel caso inverso in cui costui non sia, ancora, titolare dell’ufficio difensivo). Peraltro, questa regola dovrà essere coordinata con il principio di «ultrattività» della procura, sicché il divieto di testimoniare sussisterà finché il nuovo legale non sarà subentrato nella difesa.

Inoltre, la Cassazione precisa che la testimonianza potrà avvenire solo in una fase differente da quella nella quale il difensore ha prestato la propria assistenza: la Suprema Corte tuttavia non chiarisce cosa esattamente intenda con «fase» del processo, per cui la precisazione rischia di portare più dubbi che chiarimenti.

In conclusione, e come affermato dalla Cassazione stessa, la questione dell’avvocato-testimone viene ad avere un rilievo marginale in campo processualistico, per colorarsi di più spiccati toni di deontologia professionale.

Per approfondire il tema si v., anche per le ulteriori indicazioni bibliografiche ivi contenute, C. Arrigoni, Interesse in causa e incapacità a testimoniare: l’interpretazione lata della giurisprudenza, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2011, 1235 ss.; F.P. Luiso, Diritto processuale civile, Milano, 2013, II, 130 ss.; C. Mandrioli, A. Carratta, op. cit., 286 ss.; M. Taruffo, voce Prova testimoniale (dir. proc. civ.), voce dell’Enciclopedia del diritto, XXXVII, Milano, 1988, pp. 729 ss.

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