9 ottobre 2018

Fratelli e sorelle con genitori separati devono stare con lo stesso genitore

di Giuseppina Vassallo Scarica in PDF

Cass. Civ. Sez. I ordinanza n. 12957 del 24 maggio 2018

Separazione dei coniugi – Affidamento figli – Ascolto del minore – Collocazione fratelli e sorelle presso lo stesso genitore

(Artt. 337 ter c.c. e 315 bis c.c.)

In seguito al disgregamento del nucleo familiare è necessario preservare la conservazione del rapporto tra fratelli e sorelle evitando di adottare provvedimenti di affidamento che comportino la loro separazione se non per ragioni inevitabili e, comunque, sulla base di una motivazione rigorosa che evidenzi il contrario interesse del minore.

CASO

Il tribunale di Roma, nell’ambito di un giudizio di separazione personale dei coniugi, ha affidato una bambina al servizio sociale stabilendone la residenza prevalente presso il padre, e ponendo a carico della madre un mantenimento mensile di 300 euro.

La coppia viveva una separazione molto conflittuale tanto che entrambi avevano fatto richiesta di addebito. Entrambi i genitori erano stati ammoniti a tenere comportamenti di maggiore cooperazione nell’interesse della minore e la madre era stata condannata a pagare una multa di 1.00 euro ex art. 709 ter c.p.c.

La sentenza è stata appellata dalle due parti. La donna, in particolare, chiedeva che fosse disposto l’affidamento condiviso della figlia con residenza prevalente presso di se e contributo al mantenimento da parte del padre.

La Corte d’appello di Roma ha respinto le richieste della madre.

Con ricorso in Cassazione, la donna lamenta in primo luogo la mancata nomina di un curatore speciale della minore, necessario a causa del rilevante conflitto tra i genitori.

La ricorrente ritiene, inoltre, che siano state violate le norme sull’ascolto del minore. La figlia undicenne non era stata ascoltata dal giudice, il quale aveva disposto una consulenza tecnica nell’ambito della quale era comunque emersa la volontà della bambina (dell’età di undici anni) di convivere con la madre e la sorella.

Il Procuratore generale, nelle sue conclusioni, chiedeva la cassazione della sentenza della Corte di appello di Roma e la pronuncia del seguente principio di diritto: “la tutela del diritto fondamentale di sorellanza e fratellanza impone che, in caso di separazione dei genitori, i fratelli e le sorelle debbano essere collocati presso il medesimo genitore, salvo che emerga la contrarietà in concreto di tale collocamento al loro interesse”.

SOLUZIONE

Riguardo all’audizione della minore infra dodicenne ma capace di discernimento, la Corte di Cassazione richiama il proprio orientamento secondo cui l’ascolto – direttamente da parte del giudice ovvero, su mandato di questi, da parte di un consulente o del personale dei servizi sociali – costituisce adempimento previsto a pena di nullità, salvo che il giudice non ritenga, con specifica e circostanziata motivazione, che l’esame sia manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore (Cass. Civ. n. 19327 del 29 settembre 2015).

L’ascolto diretto del giudice instaura una relazione tendenzialmente diretta fra il giudice e il minore che comporta una partecipazione attiva di quest’ultimo al procedimento che lo riguarda, e non può sempre essere sostituito da un ascolto svolto nel corso delle indagini peritali.

Pertanto la Corte d’appello, secondo la Cassazione, avrebbe dovuto:

  1. motivare le ragioni per cui ha ritenuto la minore infra dodicenne incapace di discernimento, in quanto ha deciso di non disporne l’ascolto;
  2. motivare perché sia stato ritenuto idoneo l’ascolto effettuato nel corso delle indagini peritali in sostituzione di un ascolto diretto.

Tale motivazione appariva, secondo la Cassazione, ancor più necessaria visto che la minore era prossima ai dodici anni, limite oltre il quale subentra l’obbligo legale dell’ascolto.

Quanto poi alla rilevanza della volontà espressa dal minore circa i provvedimenti di affidamento e collocamento che lo riguardano, è vero che il giudice non è tenuto ad accogliere le dichiarazioni di volontà del minore o le conclusioni dell’indagine peritale, tuttavia qualora egli intenda discostarsi da tali dichiarazioni o tali conclusioni, ha l’obbligo di motivare la decisione con particolare rigore e pertinenza.

Anche in questo la Corte romana non è stata esauriente.

La Cassazione censura dunque la sentenza della Corte territoriale poiché la perizia avrebbe chiaramente messo in luce la volontà espressa dalla figlia di convivere con la madre e con la sorella, con la quale risultava avere un rapporto affettivo importante e di reciproco sostegno.

Per disattendere i desideri espressi dalla bambina, era necessaria una “rigorosa verifica della contrarietà al suo interesse”, mentre la Corte si è limitata a giustificare la collocazione della minore presso il padre per l’elevata conflittualità delle due figure genitoriali.

Associandosi ai rilievi effettuati dal Procuratore generale di preservare la conservazione del rapporto tra fratelli e sorelle e di non adottare provvedimenti di affidamento che comportino la loro separazione, la decisione sul collocamento della minore è stata pertanto cassata, per consentire alla Corte di appello una nuova verifica sul miglior collocamento della bambina, corrispondente al suo interesse.

Tale accertamento dovrà essere basato – specifica la Corte – sull’idoneità genitoriale ma anche sull’esigenza primaria della conservazione del legame e della condivisione di vita tra sorelle.

QUESTIONI

La sentenza conferma l’orientamento della giurisprudenza di legittimità sulla doverosità dell’ascolto del minore e sulla rigorosa motivazione in caso di mancata audizione, in forza dell’art. 315 bis c.c. e 337 octies c.c (per tutte Cass. Civ. 15 maggio 2013 n. 11687).

Nel valutare la volontà espressa dal minore, il giudice può adottare provvedimenti che non coincidono con le opinioni dallo stesso manifestate, in forza del principio del suo superiore interesse.

Tuttavia, a meno che non ci siano evidenti manipolazioni psicologiche, la volontà di risiedere con un genitore piuttosto che con l’altro è ritenuta rilevante, in particolare in ragione dell’età e del grado di discernimento riconosciuto al figlio (Cass. Civ. n. 7773/2012).

Condivisibile il principio di conservazione e condivisione del legame tra fratelli e sorelle di genitori separati, esigenza riconosciuta dalla giurisprudenza anche nei casi di adozione di più fratelli e sorelle.

Il Comitato per i diritti dell’infanzia dell’ONU ha elaborato nel 2009 le Linee guida sull’accoglienza dei fratelli in un altro nucleo familiare, in cui si sancisce il loro diritto a rimanere uniti e alla continuità degli affetti.

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