17 luglio 2018

Divorzio “congiunto”: la mancata costituzione in appello di uno dei coniugi non equivale a rinuncia della domanda

di Olga Desiato Scarica in PDF

Cass., sez. VI, 2 maggio 2018, n. 10463

Matrimonio – Divorzio – Ricorso congiunto – Mancata costituzione in appello – Effetti (l. 1° dicembre 1970 n. 898, artt. 4, 5).

[1] La mancata costituzione in appello di uno dei coniugi avverso la sentenza emessa a seguito di istanza congiunta di divorzio non equivale a rinuncia della domanda.

CASO

[1] Nella fattispecie sottoposta al vaglio della Corte, il Tribunale di prime cure aveva emesso sentenza di divorzio a seguito di domanda congiunta dei coniugi. Impugnata la pronuncia, il giudice di secondo grado aveva rigettato l’appello spiegato sebbene il giudizio si fosse svolto in contumacia della parte appellata e l’appellante non fosse comparso. Il ricorrente aveva così spiegato ricorso in cassazione lamentando, da un lato, la mancata audizione delle parti e, dall’altro, l’omessa valutazione dell’intervenuta revoca del consenso al divorzio e, quindi, della rinuncia alla relativa azione da parte del coniuge rimasto contumace.

La Corte, stando a quanto addotto dal ricorrente, avrebbe dovuto interpretare la normativa nel senso di favor per la conservazione del matrimonio a fronte di condotte processuali delle parti significative in tal senso e intendere la contumacia alla stregua di una tacita adesione alla richiesta di annullamento della sentenza di primo grado.

SOLUZIONE

[1] Con riferimento all’unico motivo spiegato dal ricorrente, il Supremo consesso, dopo aver precisato che, in forza del 16° comma dell’art. 4 della l. 1° dicembre 1970, n. 898, la prevista fissazione dell’udienza di comparizione personale dei coniugi non è finalizzata ad effettuare il tentativo di conciliazione e che, nel caso di specie, nessuna violazione del contraddittorio potesse ritenersi sussistente, si pronuncia apertamente sull’inammissibilità di una rinuncia unilaterale dovendo alla domanda congiunta rinunciare entrambe le parti.

Il rigetto del ricorso spiegato trova ulteriore ratio nella impossibilità di individuare nella mancata costituzione della parte appellata un’adesione implicita alla riforma della decisione di prime cure non equivalendo la contumacia ad ammissione dei fatti dedotti dall’attore o dall’appellante.

QUESTIONI

[1] Il fondamento della “domanda congiunta” deve essere individuato nella concorde volontà dei coniugi di dar luogo al divorzio e di disciplinare conseguentemente le condizioni inerenti alla prole ed i loro rapporti economici mediante un accordo di natura sostanziale (nella misura in cui disciplina le conseguenze dello scioglimento del rapporto matrimoniale) e processuale (perché contenente l’indicazione della procedura scelta per la proposizione della domanda di divorzio), sicché deve ritenersi inammissibile una rinuncia unilaterale alla relativa azione. Nel solco dell’orientamento propugnato già da Cass. 9 luglio 1998, n. 6664, in Foro it., 1998, I, 2368 e in Giust. civ., 1999, I, 819, con nota di A. Finocchiaro, Pretesa irretrattabilità del consenso prestato dai coniugi alla domanda congiunta di divorzio, la Suprema corte ribadisce infatti che, poiché la domanda congiunta di divorzio non è la somma di due distinte domande, né il frutto dell’adesione di una parte alla domanda dell’altra, la rinuncia di una delle parti resta possibile unicamente nelle ipotesi in cui la domanda congiunta sia dovuta ad errore, violenza o dolo.

Sulla irretrattabilità e immodificabilità della domanda congiunta di divorzio – in considerazione della sua natura processuale – e sulla diretta applicabilità alla stessa dei principi dettati dal codice di rito in ordine alla rinuncia agli atti del giudizio, v. App. Catania, 21 marzo 2016, in www.osservatoriofamiglia.it. V. anche Trib. Bari, 15 ottobre 2013, in www.lanuovaproceduracivile.com; Trib. Catania, 12 gennaio 2010, n. 110 in Dir. giust., 2010 e Trib. Bari, 17 novembre 2003, in Giur. merito, 2004, I, 266. Propendono invece per l’inammissibilità della domanda di divorzio o per la sua improcedibilità a fronte di una revoca unilaterale del consenso Trib. Potenza 23 luglio 1999, in Dir. Famiglia, 1999, 1264, con nota di M. Conte, Domanda congiunta di divorzio e successiva revoca unilaterale del consenso: cronaca dell’ultima guerra tra i coniugi e App. Bari 10 ottobre 1996, in Foro it., 1997, I, 3000.

In dottrina, per considerazioni sull’ammissibilità della revoca del consenso e sulle conseguenze che da essa discendono v. C. Cecchella, Diritto e processo nelle controversie familiari e minorili, Torino, 2018, 283; G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, III, Bari 2017, 79, nt. 38; A. Nascosi, Il giudizio di separazione consensuale, lo scioglimento consensuale delle unioni civili, il divorzio su domanda congiunta, in A. Graziosi (a cura di), Diritto processuale di famiglia, Torino, 2016, 166 s.; F. Danovi, Il processo di separazione e divorzio, Milano, 2015, 806 s.; F. Tommaseo, La disciplina processuale del divorzio, in Bonilini e Tommaseo, Lo scioglimento del matrimonio, Milano, 2010, 1626; F. Cipriani (E. Quadri), La nuova legge sul divorzio, Napoli, 1988, 332 e G. Basilico, Qualche osservazione in tema di divorzio su domanda congiunta, in Riv. dir. civ., 1991, II, 258.

Nel senso che il tribunale, di fronte alla revoca del consenso di uno dei coniugi, deve rimettere le parti davanti al presidente in sede contenziosa, v. A. e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia. III. Il divorzio, Milano, 1988, 350.

Sulla natura della decisione assunta dal tribunale in caso di divorzio cd. “congiunto” o “su conclusioni conformi”, la quale realizza – in funzione di tutela dei diritti indisponibili del soggetto più debole e dei figli – un controllo solo esterno e formale attesa la natura negoziale dell’accordo medesimo, v. Cass. 20 agosto 2014, n. 18066, in Foro it., 2015, I, 567 ss. e Cass. 20 novembre 2003, n. 17607, in Fam. e dir., 2004, 7.

In dottrina v. C. Cecchella, Diritto e processo nelle controversie familiari e minorili, cit., 282; L. Montesano, Le impugnazioni dei coniugi contro la sentenza di divorzio su domanda congiunta, in Riv. dir. proc., 1999, 11 ss.; A. Graziosi, La sentenza di divorzio, Milano, 1997, 246; F. Tommaseo, La disciplina processuale del divorzio, cit., 470 ss.; Id., sub Art. 4 l. 1 dicembre 1970, n. 898, in G. Cian, G. Oppo e A. Trabucchi (diretto da), Commentario al diritto italiano della famiglia, Padova, 1993, VI, 1, 262.

Nel senso che nel procedimento di divorzio la mancata comparizione del coniuge convenuto all’udienza non determina l’improcedibilità del ricorso né impone la fissazione di nuova udienza per l’espletamento del tentativo di conciliazione, spettando al presidente valutare, alla luce delle ragioni della mancata comparizione, l’opportunità di un rinvio, v. Cass. 14 marzo 2014, n. 6016, in Foro it., 2015, I, 1350. Sulla necessità che il Tribunale sperimenti un tentativo di conciliazione analogamente a quanto accade nel divorzio contenzioso v. le considerazioni di F. Tommaseo, La disciplina processuale del divorzio, cit., 478 s. In senso contrario, argomentando dalla interpretazione letterale del dettato normativo, v. F. Cipriani, La riforma dei processi di divorzio e separazione, in Riv. dir. proc., 1988, 426; A. Finocchiaro, Necessità della comparizione delle parti e ammissibilità della rappresentanza volontaria nella domanda congiunta di divorzio, in Giust. civ., 1988, I, 1855 e G. Basilico, Qualche osservazione in tema di divorzio su domanda congiunta, in Riv. dir. civ., 1991, II, 255.

Sulla dibattuta questione della impugnabilità della sentenza di accoglimento della domanda congiunta di divorzio, in ragione della asserita mancanza di soggetti legittimati all’appello, per difetto della soccombenza, in giurisprudenza v. Cass. 20 agosto 2014, n. 18066, cit. che, riprendendo le motivazioni addotte da App. Roma 15 aprile 1991, in Foro it., 1992, I, 474, dichiara l’inammissibilità dell’appello proposto da uno dei coniugi avverso la sentenza che aveva integralmente accolto la domanda proposta con il ricorso congiunto di divorzio. In dottrina v. V. Achilli, Il procedimento di divorzio, in G. Oberto (a cura di), Gli aspetti di separazione e divorzio nella famiglia – Profili sostanziali, processuali, di mediazione, di previdenza, di tutele con riferimento al coniuge debole e ai minori, le nuove frontiere del danno, Padova, 2012, 727; M. Dogliotti, I procedimenti: il divorzio, in G. Ferrando (a cura di), Il nuovo diritto di famiglia. I. Matrimonio, separazione, divorzio, Bologna, 2007, 1102 s.; F. Cipriani, in Foro it., 1987, V, 331 e Id., Il passaggio in giudicato della sentenza di divorzio, in Riv. dir. civ., 1996, 603 ss. Escludono che nel caso di specie operi l’aggancio della legittimazione ad impugnare alla soccombenza formale A. Carrata e C. Mandrioli, Diritto processuale civile, III, Torino, 2017, 150 e L. Montesano, Le impugnazioni dei coniugi contro la sentenza di divorzio su domanda congiunta, cit., 10 ss.

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