30 maggio 2017

Il difetto di procura nel sistema processuale civile attuale

di Stefano Nicita Scarica in PDF

 

  1. Procura alle liti: coordinate fondamentali. – La legge processuale civile (art. 82, 3° c.p.c.) impone alle parti (salvo nei giudizi davanti al giudice di pace e nei casi in cui la legge dispone altrimenti) di stare in giudizio col ministero di un difensore “legalmente esercente”. Un avvocato è regolarmente esercente, tra l’altro, se munito di procura ad litem ai sensi dell’art. 83 c.p.c. (MURRA, Parti e difensori, in Digesto civ., XIII, Torino, 1995, 272). La mancanza di procura (in caso di procura invalida, oppure di mancanza di prova che una procura sia stata rilasciata) produce “la nullità dell’attività processuale compiuta, da considerare tuttavia pur sempre quale attività posta in essere da una “parte” (costituita in giudizio senza il ministero del difensore)”: Cass., 5 settembre 2000, n. 11689.
    Tale meccanismo sta alle fondamenta del sistema processuale. Esso costituisce la soglia d’ingresso nel processo civile degli interessi della parte in cerca di tutela (cfr. Mandrioli, Dei difensori, in Comm. c.p.c. Allorio, I, Torino, 1973, 929; Annunziata, Sulla procura speciale al difensore per il giudizio di cassazione, in Giust. civ., 1998, 1235).
    Con la procura, il difensore acquisisce il c.d. jus postulandi, il diritto di rappresentare e difendere la parte in giudizio. Ma non nella procura, bensì nella disciplina di legge si rinviene il titolo dei poteri del difensore (v. Cass., Sez. un., 14 marzo 2016, n. 4909; Giordano, Procura alle liti garanzia impropria tra diritto alla difesa ed ossimori del formalismo, in Giur. it., 2017, 2, 353).
    L’esistenza e la validità della procura deve essere accertata dal giudice competente secondo le regole fissate nel codice di rito (Cass. civ. 14 luglio 2009, n. 16392).
    In caso di difetto di procura, assai dibattuta è stata l’applicabilità ai difensori delle parti dell’art. 94 c.p.c. (sulla condanna alle spese dei rappresentanti). Ad un orientamento dottrinale restrittivo (Grasso, Della responsabilità delle parti per le spese e per i danni processuali, in Comm. c.p.c. Allorio, I, Torino, 1973, 1020; Satta – Punzi, Diritto processuale civile, II, Padova, 2000, 124; Cordopatri, Ancora in tema di condanna del difensore alla rifusione delle spese di lite, in Giust. Civ., 2007, 1193; Id., Spese giudiziali (dir. proc. civ.), in Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, 345) se ne contrappone uno che ritiene applicabile la sanzione anche al difensore “tecnico” (Vecchione, Spese giudiziali (Diritto processuale civile), in Noviss. Dig. it., XVII, Torino, 1970, 1137; Scarselli, Le spese giudiziali civili, Milano, 1998, 154).
    Sono, poi, intervenute le Sezioni Unite, stabilendo che nel caso di azione o di impugnazione promossa: a) dal difensore senza procura (come nel caso di inesistenza della procuraad litem” o di procura falsa o rilasciata da soggetto diverso da quello dichiaratamente rappresentato o per processi o fasi di processo diverse da quello per il quale l’atto è speso), l’attività processuale del difensore non ha effetto sulla parte: il legale ne assume tutta la responsabilità e può essere condannato a pagare le spese del giudizio; b) diversamente, invece, nel caso di invalidità o sopravvenuta inefficacia della procura “ad litem”, non è ammissibile la condanna del difensore alle spese, in quanto l’attività processuale è provvisoriamente efficace: così Cass., Sez. un., 10 maggio 2006, n. 10706; v. poi, Cass., 7 gennaio 2016, n. 58, Cass. 16 gennaio 2009 n. 961; su Cass. 06 marzo 2017 n. 5577, v. poi, par.4.
    c) Nella rappresentanza processuale ex art. 77 c.p.c., non determinano responsabilità del difensore: né la mancata produzione del negozio rappresentativo, né l’inidoneità di tale atto a conferire una valida rappresentanza processuale (Cass. 26 giugno 1997, n. 5709).
  2. Il difetto di procura (prima della riforma del 2009). – Ma che cosa succede se la procura ad litem non risulta affatto rilasciata al difensore oppure, sebbene conferita, non sia stata depositata nei termini?
    La risposta dipende dall’evoluzione del testo dell’ 182 c.p.c. a seguito della L.18 giugno 2009, n. 69. Procediamo con ordine.
    Nessuna norma sanziona con la nullità il difetto di jus postulandi.
    Malgrado ciò, sulla base di una lettura rigorosa dell’art. 125 c.p.c., la giurisprudenza anteriore alla riforma riteneva: (a) che fosse necessario che la procura risultasse (oltre che rilasciata) depositata al momento della costituzione in giudizio (Cass., 21 settembre, 2005, n. 18599; Cass. 27 giugno 2003, n.10251); (b) che la mancanza della procura nell’atto processuale comportasse l’inesistenza giuridica dell’atto, la quale non avrebbe potuto ritenersi sanata dal rilascio della procura da parte dell’interessato in un momento successivo al deposito dell’atto stesso (Cass. 08 maggio 2006, n. 10497; Cass. 14 luglio 2001, n. 9596). Altra parte della giurisprudenza, invece, riteneva che l’atto introduttivo del giudizio risultasse insanabilmente nullo e non già inesistente (Cass. 20 agosto 2004, n. 16474; Cass. 01 agosto 1992, n. 9158).
    Anche la dottrina si è, da tempo, occupata del problema (Finocchiaro, In tema di inesistenza ed invalidità della sentenza per difetto di rappresentanza tecnica, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, 655, 677; Balena, Sulle conseguenze del difetto di procura «ad litem», in Foro It., 1987, I, 552, 560) ma le opinioni non risultano unanimi: alcuni interpreti sono per la nullità sanabile (Grasso, Nullità degli atti processuali per incompetenza del procuratore e regime delle spese, in Riv. dir. civ., 1961, II, 314; Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 2001, 103); altri propendono per un’ipotesi di nullità insanabile (Sandali, Sulla citazione sottoscritta da procuratore esercente extra-districtum, in Giust. civ., 1966, I, 1, 3); altri, in fine, si riferiscono ad una mera irregolarità (Liebman, Manuale di diritto processuale civile. Principi, 5a ed., Milano, 1992, 265; Chiarloni, Contrasti tra diritto alla difesa e obbligo della difesa: un paradosso del formalismo concettualista, in Riv. dir. priv., 1982, 4, 641).
    Tradizionalmente, comunque, vi era diversità tra il regime processuale concernente i vizi della rappresentanza processuale e quello relativo ai vizi della rappresentanza tecnica. A quest’ultimi, non era applicabile il disposto del vecchio testo dell’art. 182, cpv., c.p.c. (Cass., 13 settembre 2002, n. 13434) e, quindi, il vizio della procura non era sanabile o ratificabile con effetto retroattivo. (Cass., 9 marzo 2005, n. 5175 in Corriere Giur., 2005, 1505; Cass. 18 aprile 2003, n. 6297; nello stesso senso, ma in tema di ricorso per Cassazione: Cass. 11 giugno 2012, n. 9464).
    Al contrario, è stato da sempre pacifico che il difetto di legittimazione processuale della persona fisica rappresentante ex art. 77 c.p.c. potesse essere sanato, in qualunque stato e grado, retroattivamente a norma dell’art.182 c.p.c. (Cass. 15 settembre 2008, n. 23670 in Corriere Giur., 2009, 1681 nota di Negri; Cass., 02 febbraio 2006, n. 2270).
  3. Difetto di procura dopo la riforma: il vigente art. 182 cpc – La norma dell’originario art.182 c.p.c., comma 2, è stata sostituita ad opera dell’art. 46, L. 18.6.2009, n. 69.
    La riforma del 2009 ha esteso il rimedio della sanatoria a tutti i casi di difetto di rappresentanza (legale, volontaria, organica e tecnica), assistenza e autorizzazione, nel solco di un generale ripensamento della grammatica processuale. (Turroni, Il nuovo art. 182 c.p.c. – sempre rimediabili i difetti di capacità processuale e di procura al difensore, in G it., 2009, 1574; Negri, sub art. 182, in C.p.c. Comm. dir. da Consolo, Milano, 2009).
    I punti cardine del nuovo regime sono così riassumibili:
    1) estensione del rimedio della sanatoria al difetto di rappresentanza tecnica delle parti (difetto di procura), precedentemente esperibile soltanto per il difetto di rappresentanza processuale;
    2) doverosità della concessione da parte del giudice del termine, di fronte ad un difetto di rappresentanza processuale o di assistenza tecnica rilevabili dal giudice in ogni stato e grado del processo;
    3) perentorietà del termine assegnato dal giudice per la sanatoria dei vizi;
    4) previsione della retroattività della sanatoria con conservazione degli effetti della domanda (efficacia sostanziale e processuale della sanatoria).
    L’art. 182 c.p.c., quindi, si applica sia alla nullità della procura “ad litem” sia al difetto di rappresentanza processuale (così, Cass., Sez. un., 22 dicembre 2011, n. 28337).
    Se, dopo la concessione del termine, l’attore onerato non compie l’attività sanante, interviene l’estinzione del processo ex art. 307 c.p.c., comma 3 (Turroni, Op. cit.). Ove tale mancanza riguardi, invece,  il convenuto è prospettabile la dichiarazione di contumacia (Consolo, Il processo di primo grado e le impugnazioni, Padova, 2009).
    La nuova norma non ha mancato di destare incertezze per il caso in cui una procura alla lite manchi del tutto. La dottrina maggioritaria, forte del dato testuale (“rilascio della procura”), appare favorevole a considerare, ai fini dell’art. 182 c.p.c., equiparabile la mancanza della procura alle liti alla sua invalidità (Balena, La nuova pseudo riforma della giustizia civile (un primo commento della legge n. 18 giugno 2009 n. 69), in Giusto proc. civ., 2009, 749 e ss.). Altri commentatori si sono espressi in senso contrario (Proto Pisani, La riforma del processo civile: ancora una riforma a costo zero, in Foro It., 2009, 221 ss.).
    In linea di principio, il congegno sanante previsto dall’art. 182 c.p.c. dovrebbe potersi applicare in ogni stato e grado del processo data la portata generale del potere di verifica del giudice sulla regolarità di costituzione delle parti. Tuttavia, l’armonizzazione dell’istituto con il sistema delle impugnazioni e dei vari gradi di giudizio appare tutt’altro che scontata.
    In relazione al giudizio di Cassazione, la procura va rilasciata dopo il provvedimento che si impugna e prima della notifica del ricorso: l’anteriorità può risultare anche da “elementi intrinseci e assolutamente univoci” come, ad esempio, la riproduzione della procura a ricorrere per cassazione a margine della copia notificata all’intimato (Cass. 19 marzo 2007, n. 6301). E’, comunque, necessario il rispetto del termine perché la procura speciale sia valida, senza possibilità di sanatoria o ratifica (Cass., Sez. un., 06 febbraio1998, n.1272).
    Forti dubbi, anche in dottrina, ha sollevato la compatibilità della nuova norma con il giudizio di Cassazione (segnatamente con gli artt. 366, comma 1, n. 5, e 369, cpv., n. 3, c.p.c. che disciplinano in modo severo l’attribuzione attraverso procura speciale del potere di rappresentanza tecnica davanti alla Suprema Corte, cfr. Turroni, Op. Cit.).
    Del difetto di procura nel grado di Appello, poi, la Corte di Cassazione si è occupata in alcune pronunce che richiameremo nel paragrafo seguente (par.4).
    In merito al processo esecutivo, infine, la procura al difensore da parte del creditore può essere conferita anche dopo la notificazione del precetto al debitore, ma, ove venga proposta opposizione al precetto, la stessa dev’essere conferita in tempo utile per poter essere depositata nel giudizio d’opposizione (Cass. 14 luglio 2000, n. 9365).
  4. Recenti sviluppi giurisprudenziali sul tema del difetto di procura:a)Il difetto di procura in grado di appello – Cass. 03 ottobre 2016, n.19663
    La Corte di Cassazione è intervenuta sul tema del difetto di procura in grado di appello: se l’atto di appello sia stato posto in essere dal difensore sulla base della procura rilasciatagli in primo grado, ancorché non estesa al grado di appello, si verificherà una situazione di nullità della procura. Qualora, però, l’appellante produca una procura estesa a quel grado all’udienza ai sensi dell’art. 350, 2° , la costituzione della parte risulterà spontaneamente sanata in modo rituale dall’appellante, tenuto conto di quanto prevede l’art. 182, 2° co., nuovo testo (Cass. 03 ottobre 2016, n.19663).
    La Suprema Corte ha, infatti, osservato che la nuova norma dell’art. 182, comma 2, c.p.c. deve tendenzialmente ritenersi applicabile anche al giudizio di appello, giusta il disposto dell’art. 359 c.p.c.. Tuttavia, la Corte ha ritenuto che l’obbligo di concessione, da parte del giudice di secondo grado, di un vero e proprio termine non fosse ammissibile poiché l’attribuzione, ai sensi dell’art. 350 c.p.c., dell’onere per il giudice di secondo grado di verificare la regolarità della costituzione  delle parti non  contempla espressamente la concessione di un termine per regolarizzare tale costituzione.
    Il giudice, nel rilevare il difetto inerente la costituzione, potrà comunque invitare l’appellante alla regolarizzazione immediata e l’appellante potrà procedervi nella stessa udienza, in quanto trattasi di attività rientranti nelle operazioni di controllo della regolarità della costituzione da effettuarsi in udienza. (cfr. SANGRIGOLI, Il difetto di procura alle liti è sanabile? La Corte conferma ma con riserva, in questo Settimanale, 7 marzo 2017; sul punto v. anche Cass., Sez. un., 19 aprile 2010, n. 9217 con commento di GOZZI, Difetto di rappresentanza o assistenza della parte e sanatoria in grado di appello, Riv. Dir. Proc., 2011, 748). b)Spese processuali nel caso di difetto della procura alle liti – Cass. 06 marzo 2017 n. 5577
    Nel caso di difetto (eccepito in appello da controparte) della procura alle liti del procuratore dell’attore, con conseguente nullità di tutta l’attività processuale compiuta., la Cassazione, in linea con la giurisprudenza sopra richiamata (cfr. supra 1), ha ritenuto che, in mancanza della procura l’attività del difensore non avrà alcun effetto sulla parte e resterà attività processuale di cui il legale assume esclusivamente la responsabilità e, conseguentemente, sarà ammissibile la sua condanna a pagare le spese del giudizio (Cass. 06 marzo 2017 n. 5577). c) Procura ad litem in caso di riassunzione dopo declinatoria di competenza – C 09 maggio 2011, n. 10123
    In caso di riassunzione dopo declinatoria di competenza o nell’atto di costituzione del convenuto in riassunzione viene richiamata dal difensore la procura rilasciatagli nell’atto di costituzione davanti al giudice “a quo” (oppure la procura rilasciata con atto separato in quel giudizio ed ivi prodotta) e non venga prodotto in originale o in copia, il giudice della riassunzione è tenuto a formulare l’invito a regolarizzare la costituzione, non potendo considerare quest’ultima invalida e, quindi, contumace la parte in difetto di invito e di ottemperanza ad esso. Il giudice d’appello che sia investito della nullità derivante dalla mancata formulazione dell’invito è tenuto a dichiararla e, quindi, revocata la dichiarazione di contumacia, a rinnovare la decisione se del caso considerando valida l’attività istruttoria del contumace oppure dandovi corso (se ammissibile) (Cass. 09 maggio 2011, n. 10123). d) Procura richiamata ma non rinvenuta negli atti della parte – Cass. 18 febbraio 2016, n. 3181 Secondo la Cassazione, l’art. 182, 1° , va interpretato nel senso che il giudice che rilevi  l’omesso deposito della procura speciale alle liti, di cui all’art. 83, 3° co., richiamata ma non rinvenuta negli atti della parte, è tenuto ad invitare quest’ultima a produrre l’atto mancante. Tale invito può essere fatto in qualsiasi momento, anche in sede di appello, e solo se infruttuoso il giudice deve dichiarare invalida la costituzione della parte in giudizio (Cass. 18 febbraio 2016, n. 3181; Cass. 11 settembre 2014, n. 19169).