28 marzo 2017

Criticità della domanda introduttiva delle procedure di risoluzione della crisi da sovraindebitamento

di Pasqualina Farina Scarica in PDF

Il presente lavoro ha ad oggetto i principali problemi che interessano la domanda del debitore nelle procedure da sovraindebitamento di cui alla L. n. 3 del 2012 e successive modifiche.

1.La competenza.

Prima di affrontare le problematiche che interessano la domanda nelle procedure di cui alla legge sul sovraindebitamento 27 gennaio 2012, n. 3, occorre soffermarsi brevemente sul regime della competenza.

A norma dell’ art. 9, comma 1°, legge sovraind., il  tribunale competente a ricevere il ricorso è quello del luogo in cui il debitore ha la residenza o la sede principale. Si tratta di competenza funzionale ed inderogabile: l’individuazione di un foro diverso da quello stabilito dalla legge non è, dunque, nella disponibilità delle parti, nel rispetto dell’art. 28 cod.proc.civ., cui rimanda il rinvio all’art. 737 cod.proc.civ.

Va subito rilevato che in seguito alle modifiche apportate nell’ottobre 2012 all’art. 9, comma 1°, la competenza spetta al tribunale (in veste di giudice unico, secondo lo schema del rito camerale) ove “risiede o ha sede principale” il debitore: il legislatore ha così risolto i dubbi sull’ammissibilità del deposito dell’istanza presso la sede secondaria (questione che a lungo ha interessato le procedure concorsuali), mutuando la prima parte dell’art. 161, comma 1°, legge fallim., in materia di concordato preventivo.

Il fatto che l’ultima parte di quest’ultima disposizione (laddove dispone l’irrilevanza del trasferimento della sede nell’anno anteriore al deposito del ricorso ex art. 160 legge fallim.), non sia stata riportata nella legge sul sovraindebitamento, porta ad escludere che si sia trattato di una svista del legislatore, quanto piuttosto di una precisa scelta in tal senso. Pertanto, è proprio l’attuale formulazione degli artt. 9 e 14 ter della legge sul sovraindebitamento a precludere l’applicazione in via analogica degli artt. 161, comma 1° e 9, comma 2, legge fallim. in materia di concordato preventivo.

In questo stato di cose, eventuali trasferimenti di residenza (o di sede) attuati in materia strumentale o dilatoria non determinano la declaratoria di incompetenza del tribunale presso il quale il debitore ha trasferito la residenza (o sede), salvo che emergano o vengano provati elementi dai quali ricavare il carattere fittizio del trasferimento (così, anche la più recente giurisprudenza, Trib. Prato, 28 settembre 2016, in www.ilcaso.it . Contra, D’orazio, Le procedure di negoziazione della crisi dell’impresa, Milano 2013, 859 e Filocamo, Deposito ed effetti dell’accordo, in Il fall.. 2012, 1047 ss., spec. 1049 ritiene che, in mancanza di esplicita previsione, si possono applicare i principi espressi dalla giurisprudenza in ordine alla prevalenza della effettività della sede ed alla non vincolatività di trasferimenti fittizi o posti in essere in prossimità temporale dell’inizio del procedimento).

Il giudice, investito della domanda, laddove si ritenga incompetente, è tenuto ad individuare il tribunale dove riproporre il ricorso, ogni volta che non corrisponda a quello del luogo di residenza o della sede principale del debitore. In dottrina (Trisorio Liuzzi, La composizione delle crisi da sovraindebitamento, in Giusto proc., 2013, 406), è stato inoltre affermato che il tribunale deve comunque sollecitare il contraddittorio con il debitore e solo nel caso in cui le giustificazioni addotte dal debitore non dovessero superare il rilievo sollevato dal tribunale, questi dovrà dichiarare la propria incompetenza. Con la precisazione  che in questo caso specifico, l’eventuale decreto col quale il giudice si dichiara incompetente può essere oggetto di reclamo, proposto allo stesso tribunale in composizione collegiale, di cui non può far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento, e non anche di ricorso per cassazione con il regolamento di competenza.

2.Le domande cumulative, frazionate ed alternative.

Il debitore può proporre, in alternativa, tre diverse domande.

In particolare si tratta del ricorso: i) per accordo; ii) per la liquidazione del patrimonio; ovvero, laddove si tratti di debitore consumatore, iii) di piano del consumatore, nel rispetto di quanto previsto dagli artt. 9 e 14 ter della legge sul sovraindebitamento.

Se poi si considera che in forza dell’art. 7, comma 2, lett. b), della legge sul sovraindebitamento “la proposta non è ammissibile quando il debitore…ha fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, ai procedimenti di cui al presente capo”, occorre chiarire se il debitore, una volta depositato il ricorso, possa modificarlo per accedere ad altro procedimento di cui alla legge sul sovraindebitamento.

Movendo dal dato normativo (che qualifica le procedure come rigidamente alternative in quanto svolgono finalità diverse), la giurisprudenza ha correttamente escluso l’ammissibilità di una domanda cumulativa che abbia ad oggetto sia la proposta d’accordo (o di piano), sia quella di liquidazione. Sicché il mancato raggiungimento dell’accordo (con i creditori che non hanno manifestato i consensi alla proposta per almeno il 60% dell’ammontare dei crediti) comporta il rigetto (con decreto) della domanda di omologazione e, ad un tempo, la revoca dell’apertura della liquidazione del patrimonio (così Trib. Massa 20 febbraio 2015, in Il fall., 2015, 1222; nello stesso senso anche Trib. Massa, 28 gennaio 2016, in www.ilcaso.it).

Una simile impostazione costituisce una scelta obbligata se solo si considera che nella procedura di accordo il debitore non subisce lo spossessamento e stabilisce le modalità di liquidazione, diversamente da quanto accade nella procedura di liquidazione, ove tali modalità sono sottratte alla sfera di ingerenza del debitore, e dettate in via esclusiva dal programma di liquidazione.

Da qui il rilievo che al debitore sia precluso – in caso di sovraindebitamento c.d. promiscuo – il frazionamento della domanda, proponendo un accordo per comporre i debiti contratti in relazione alla propria attività professionale od imprenditoriale e un piano del consumatore per quelli contratti per ragioni diverse.

A conferma della correttezza di tale assunto, va segnalato che una simile soluzione non solo finirebbe per disattendere il dato normativo (sull’alternatività delle procedure) ed il principio fondamentale dell’universalità soggettiva, ma determinerebbe una violazione del principio della par condicio creditorum; è appena il caso di segnalare, a questo particolare riguardo, che la principale funzione di una procedura concorsuale è quella di soddisfare tutto il ceto creditorio, come confermato dalla disciplina dell’automatic stay, intesa come espressione del particolarissimo principio dell’universalità soggettiva che preclude al singolo creditore di agire in via autonoma sui beni del debitore per la realizzazione del proprio diritto (essendo questi ultimi destinati alla soddisfazione di tutte le ragioni creditorie concorrenti; per queste ed altre considerazioni su tali profili v., Cass., 19 agosto 2003, n. 12114).

Sembra invece ammissibile la proposizione, in via subordinata, di domande diverse, a condizione che i presupposti della seconda procedura sussistano ab initio. Depositato un ricorso di piano del consumatore, non omologato per assenza di meritevolezza, il debitore può avvalersi della procedura di accordo, indipendentemente dal fatto che la nuova domanda venga successivamente introdotta con autonomo ricorso, ovvero sia già contenuta, subordinatamente al diniego dell’omologa, nel medesimo ricorso con il quale è stata presentata la precedente proposta (Trib. Cagliari 11 maggio 2016, in www.unijuris.it).

Questa fattispecie non va confusa con la proposta di accordo con contenuti alternativi (come ad es. pagamento dei creditori chirografari al 25 % in un anno ovvero il 35% in due anni). In questo caso saranno i creditori ad esprimersi sulle alternative proposte ed il debitore dovrà indicare l’alternativa principale, quella cioè che si ritiene accettata qualora il creditore abbia genericamente prestato il suo assenso alla proposta (in questi termini, anche se in relazione alle domande di concordato preventivo e fallimentare, Nigro – Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna 2014, 351). Ciò anche alla luce dell’art. 11, comma 1, ove si prevede che in mancanza della dichiarazione di consenso del creditore, la proposta si ritiene approvata nei termini in cui è stata comunicata.

Secondo altra impostazione rientra nella discrezionalità del giudice concedere termine per la conversione della domanda di accordo in piano del consumatore (sul punto v. pure Trib. Terni, 20 dicembre 2013, in www.anticrisi.net che ha consentito la conversione della domanda di accordo in domanda di liquidazione, previo aggiornamento della relazione dell’organismo).

In effetti quest’ultima soluzione può trovare giustificazione nel disposto di cui all’art. 9, comma 3- ter, legge sul sovraindebitamento, (che doppia l’art. 162, comma 1 legge fallim.), in forza del quale il tribunale, in composizione monocratica, nell’accertare la sussistenza dei requisiti e dei presupposti ex artt. 7, 8, 9, può concedere termine perentorio non superiore a 15 giorni per integrazioni alla proposta e produzione di nuovi documenti.

L’interpretazione più favorevole al debitore è confortata anche dalla disciplina del concordato preventivo che consente la conversione del ricorso depositato ai sensi dell’art. 160 legge fallim. in un domanda di accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis legge fallim.

Stesso discorso va fatto per il piano del consumatore, poiché l’art. 9 comma 3 ter si riferisce indistintamente al piano del consumatore o all’accordo.

Le medesime conclusioni rimangono ferme anche quando il debitore intenda convertire la domanda di accordo (o piano) in procedura di liquidazione, trattandosi di ipotesi già predeterminata dalla legge in caso di revoca o annullamento dell’accordo o di cessazione degli effetti dell’omologazione del piano del consumatore. Per vero se il legislatore consente la conversione di una procedura già iniziata, non si vede perché impedire al debitore l’accesso in una procedura mai iniziata per inammissibilità.

Ciò, anche se la conversione in parola ha per il debitore natura afflittiva, in quanto conseguenza di comportamenti o cause imputabili al debitore sia di natura dolosa che colposa. Nello stesso senso depone l’art. 13, comma 4 ter, che consente la modifica dell’accordo (piano del consumatore), già omologati, se l’esecuzione sia diventata impossibile per ragioni non imputabili al debitore. Sicché, se dopo l’omologazione nella fase esecutiva emerge che per cause imputabili al debitore non è possibile eseguire l’accordo o il piano, su istanza del debitore o di un creditore viene disposta la conversione della procedura in liquidazione del patrimonio, mentre se l’impossibilità sopravvenuta all’esecuzione dipende da cause non imputabili, il debitore può modificare l’accordo o il piano con l’ausilio dell’organismo.

3.Il divieto di una nuova domanda.

Per scongiurare il rischio che il debitore depositi il ricorso a fini dilatori, l’art. 7, comma 2, lett. b) ha introdotto il divieto di “fare ricorso” a plurime procedure di sovraindebitamento nei cinque anni anteriori alla domanda.

Il dato normativo, tuttavia, è abbastanza scarno e non chiarisce se anche un mero provvedimento di inammissibilità precluda il deposito di una nuova domanda.

Un recente arresto della Suprema Corte ha opportunamente precisato il significato del sintagma “aver fatto…ricorso”: nell’interpretazione della Corte il divieto di depositare una nuova domanda è rigido se ed in quanto il debitore abbia in concreto fruito degli effetti della procedura (in questo senso Cass. 1 febbraio 2016, n. 1869, in Il fallim., 2016, 665, ha affermato che il rigetto del reclamo avverso la pronuncia d’inammissibilità del piano del consumatore, non preclude a quest’ultimo – nel rispetto dei limiti temporali previsti dall’art. 7, comma 2, lett. b) – di presentare altro piano di ristrutturazione dei suoi debiti;  con la stessa decisione la Suprema Corte ha affermato che il provvedimento essendo privo dei caratteri della decisorietà e definitività, non è ricorribile in cassazione. Nello stesso senso pare Trib. Cagliari, 11 maggio 2016, in www.unijuris.it; contra Trib. Massa, 28 gennaio 2016, in www.ilcaso.it, per il quale non può essere ammesso ad una delle procedure di cui alla legge n. 3/2012 il debitore che nei precedenti cinque anni abbia fatto ricorso ad una delle altre ivi contemplate, dovendosi comprendere con la locuzione “fare ricorso” tanto il caso in cui una di quelle procedure si sia svolta quanto quello in cui il debitore abbia solamente presentato una domanda ritenuta inammissibile dal Tribunale).

A conforto della impostazione più favorevole al debitore va aggiunto che nelle procedure di cui alla legge sul sovraindebitamento gli effetti più significativi sono una conseguenza esclusiva della pronuncia del decreto di apertura: ed infatti, a differenza dell’art. 168 legge fallim., il mero deposito del ricorso non interferisce con l’inizio o la prosecuzione delle azioni esecutive.

Tutte le superiori considerazioni inducono a ritenere che la proposizione di una nuova domanda è in concreto preclusa solo in caso di omologazione del precedente accordo, risultando irrilevante la circostanza che il giudice abbia fissato o meno l’udienza, oppure che abbia negato l’omologazione dopo aver aperto la procedura e fissato l’udienza.

Occorre tuttavia precisare che questa ricostruzione non può estendersi anche a quelle fattispecie in cui la domanda riproposta (nel termine del quinquennio) riguardi la medesima tipologia di procedura. In questa particolare ipotesi, anche a fronte di una semplice declaratoria di inammissibilità, il difetto dei presupposti è stato già accertato (giunge però a conclusioni diverse la giurisprudenza di merito, ad es. v. Trib. Prato, 28 settembre 2016, in www.ilcaso.it il debitore può accedere alla stessa tipologia di procedimento dopo la declaratoria di inammissibilità, per compimento di atti in frode nel quinquennio anteriore alla domanda. Lo stesso Tribunale ha stabilito che in tal caso il termine va calcolato con riferimento al compimento dell’atto fraudolento e non dagli effetti).

Rimane fermo che la precedente impostazione è destinata a recuperare terreno in caso di radicale mutamento delle circostanze, nel rispetto delle norme sui procedimenti camerali. A questo specifico riguardo va esclusa qualsiasi analogia l’art. 161, 9° co, legge fallim. che stabilisce l’inammissibilità del concordato con riserva quando il debitore “ha presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l’ammissione alla procedura”, perché la sanzione dell’inammissibilità, disposta per il concordato dall’art. 161 cit. in caso di riproposizione è collegata con la moratoria di cui all’art. 168, effetto che non è invece ricollegabile alla proposizione di una domanda nelle procedure di sovraindebitamento.

Per completezza, e sempre a sostegno della interpretatio più favorevole al debitore va considerato che lo schema di legge delega predisposto dalla Commissione Rordorf preclude l’accesso alle procedure di sovraindebitamento, solo se il debitore abbia già beneficiato dell’esdebitazione nei cinque anni precedenti, lasciando intendere che la preclusione opera solo se la procedura abbia avuto esito positivo (art. 9, lett. d) dello schema di legge delega approvato dal CDM 10 febbraio 2016).