21 febbraio 2017

Arbitro per le Controversie Finanziarie: alcune riflessioni

di Luigi Bonifacio Scarica in PDF

Il 9 gennaio 2017 è divenuto operativo l’Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF o Arbitro), il nuovo organismo per la soluzione stragiudiziale delle controversie istituito da Consob con la Delibera n. 19602 del 4 maggio 2016 (Delibera ACF), che ne ha anche introdotto il regolamento (Regolamento).

Tale percorso di Alternative Dispute Resolution (“ADR”) trae origine dal recepimento in Italia – avvenuto con il d.lgs. 6 agosto 2015, n. 130 – della Direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che ha attribuito un importante ruolo alle Autorità amministrative indipendenti europee in ordine alla creazione (laddove necessaria) ed al coordinamento degli strumenti di ADR nelle rispettive materie di competenza.

In particolare, il d.lgs. 130/2015, ha introdotto nel d.lgs. 8 ottobre 2007, n. 179 (Istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori in attuazione dell’articolo 27, commi 1 e 2, della legge 28 dicembre 2005, n. 262), i commi 5-bis e 5-ter, prevedendo, da un lato, l’obbligo per tutti gli intermediari vigilati da Consob di aderire al sistema di ADR da questa predisposto, con riferimento a tutte le controversie con «gli investitori diversi dai clienti professionali di cui all’art. 6, commi 2-quinquies e 2-sexies di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58»; dall’altro, delegando alla stessa Autorità la determinazione dei criteri di svolgimento delle procedure di risoluzione nonché dei criteri di composizione dell’organo decidente (per una più approfondita analisi del processo di creazione dell’ACF si rinvia a E. Franza, L’Arbitro per le controversie finanziarie e ambito di competenza. Osservazioni preliminari alla sua entrata in attività, in Dir. banc., 2016, 1 ss.).

L’obbligatorietà dell’adesione al nuovo organismo costituisce (assieme alla finalità decisoria delle procedure, di cui si parlerà più avanti), la principale differenza tra l’ACF e la preesistente Camera di Conciliazione ed Arbitrato istituita presso la Consob e ciò potrà essere alla base del maggiore successo di tale sistema di ADR rispetto al precedente (così M. MarinKaro, Il nuovo Arbitrato per le controversie finanziarie presso la Consob, in Costozero, 18 maggio 2016. Si veda anche Consob, Relazione illustrativa delle conseguenze sull’attività delle imprese e degli operatori e sugli interessi degli investitori e dei risparmiatori, derivanti dal regolamento concernente l’Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF), 4 maggio 2016, pag. 2, in www.consob.it).

In vista dell’attivazione del nuovo organismo, la legge 28 dicembre 2015, n. 208 ha stabilito l’abrogazione, a far data dall’entrata in funzione dell’ACF, delle norme del d.lgs. n. 179/2007 relative all’attività della Camera di Conciliazione ed Arbitrato, configurando, sostanzialmente, un avvicendamento tra i due organismi (deve però rilevarsi come, ai sensi dell’art. 2 della Delibera ACF, le procedure di conciliazione e di arbitrato avviate innanzi alla Camera e non ancora concluse alla data di avvio dell’operatività dell’ACF continuano a svolgersi presso la stessa, che resta in carica per l’amministrazione delle medesime fino alla loro conclusione).

Nei limiti del presente intervento (si rinvia, per un esame più articolato delle norme che disciplinano il funzionamento dell’organismo, all’articolo di M. S. Puliafito, Il nuovo arbitrato per le controversie finanziarie presso la Consob, in http://www.eclegal.it/il-nuovo-arbitrato-per-le-controversie-finanziarie-presso-la-consob/, 11 luglio 2016), si analizzeranno di seguito alcuni aspetti di interesse nella disciplina dell’Arbitro per le Controversie Finanziarie.

Quanto all’ambito di competenza, l’Arbitro decide su controversie relative alla violazione da parte degli intermediari (come definiti dall’art. 2, 1° comma, lettera h, del Regolamento) degli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza che la normativa pone a loro carico quando prestano servizi di investimento (negoziazione per conto proprio, esecuzione di ordini per conto dei clienti, ricezione e trasmissione di ordini, sottoscrizione e/o collocamento, gestione di portafogli, consulenza in materia di investimento, nonché gestione dei portali di crowdfunding – per una sintesi delle caratteristiche dei singoli servizi, si rinvia ad ACF – Arbitro per le Controversie Finanziarie – Brochure, pagg. 7 – 8, in www.acf.consob.it) ed il servizio di gestione collettiva del risparmio, incluse le controversie transfrontaliere di cui al Regolamento UE n. 524/203 (vedi art. 4, primo comma, del Regolamento).

E’ indubbio che legittimati passivi del ricorso siano, pertanto, gli intermediari finanziari. Guardando invece alla legittimazione attiva, deve rilevarsi come il ricorso all’Arbitro possa essere presentato esclusivamente dagli investitori retail (ossia quelli che non siano classificabili come controparti qualificate – ai sensi dell’art. 58 del Regolamento Emittenti, adottato dalla Consob con delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007 – o come clienti professionali – come identificati nell’Allegato 3 al Regolamento Emittenti -).

Tale limitazione della legittimazione attiva ai soli investitori retail è stata tuttavia oggetto di critiche, in particolare, per due motivi: in primo luogo – in considerazione della previsione di cui all’art. 3, 4° comma, lettera b, del Regolamento (che impone agli intermediari di assicurare che i reclami ricevuti siano valutati «anche alla luce degli orientamenti desumibili dalle decisioni assunte dall’arbitro») – la riduzione dell’accesso all’Arbitro ai soli clienti retail, ritenuti meno esperti e, pertanto, normalmente autori di operazioni di investimento più “semplici”, potrebbe comportare l’impossibilità per l’ACF di pronunciarsi su questioni più complesse, e quindi di dar luogo ad orientamenti che potrebbero – in ipotesi – risolvere tali questioni già in sede di reclamo, accentuandone ulteriormente l’effetto deflativo (si veda, sulla gestione dei reclami, la Comunicazione di Banca d’Italia del 28 aprile 2016, «Organizzazione e funzionamento degli uffici reclami: buone prassi e criticità rilevate nell’attività di controllo»).

In secondo luogo, il consentire l’accesso all’Arbitro anche agli investitori professionali potrebbe agevolare l’emersione di prassi d’impresa illegittime, attivando conseguentemente le relative procedure di vigilanza dell’Autorità (così A. A. Dolmetta e U. Malvagna, Informativa sul nuovo Arbitro per le Controversie Finanziarie, in Diritto Bancario, 23 maggio 2016). In quest’ottica, la limitazione della legittimazione attiva si tradurrebbe in una limitazione simmetrica dell’efficacia dell’ACF.

Il terzo comma dell’art. 4 del Regolamento esclude poi dalla cognizione dell’ACF “i danni che non sono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento o della violazione da parte dell’intermediario degli obblighi di cui al comma 1 e quelli che non hanno natura patrimoniale”.

Alcuni operatori, durante la fase di pubblica consultazione avviata dall’Autorità in data 8 gennaio 2016 (qui il Documento di consultazione, in www.consob.it) e relativa alla bozza del Regolamento, avevano rilevato come il richiamo presente nel primo comma dell’art. 4 ai «rapporti con gli investitori» potesse essere interpretato come una limitazione della cognizione dell’ACF ai soli rapporti di natura contrattuale. Al riguardo, la Consob (oltre a modificare il testo dell’articolo, inserendo un più generico riferimento agli «…obblighi […] previsti nei confronti degli investitori…») ha specificato che la competenza dell’Arbitro si estende a tutti i casi di inosservanza degli obblighi sopra elencati, in qualsivoglia fase del rapporto tra intermediari e clienti retail, includendo quindi tanto la fase precontrattuale (indipendentemente dalla successiva stipula del contratto) che quella propriamente contrattuale (vedi Consob, Esiti della consultazione, 4 Maggio 2016, pag. 8, in www.consob.it). Ciò, peraltro, in conformità all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale che impone tali obblighi agli intermediari fin dal primo contatto con i clienti (si veda, per tutte, Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26742, Foro it., 2008, I, 784, con nota di Scoditti).

Un breve cenno meritano alcuni profili problematici relativi alla ripartizione delle competenze (rectius: attribuzioni) tra i due sistemi ADR in ambito bancario (Arbitro Bancario Finanziario o “ABF”) e finanziario (ACF) attualmente esistenti. Il problema si pone, ad esempio, con riferimento ai prodotti misti: ipotizzando una controversia relativa ad uno swap collegato ad un contratto di mutuo (misto bancario-finanziario), l’attribuzione della cognizione sulla stessa all’ACF piuttosto che all’ABF non risulta così chiara (sul punto, si veda Dolmetta – Malvagna, Sul nuovo «ADR Consob», in Banca, borsa ecc., 2016, I, 266). In questo senso, la previsione dell’art. 4, quarto comma, del Regolamento – a tenore del quale «L’Arbitro promuove forme di collaborazione con gli altri organismi di risoluzione extragiudiziale delle controversie, anche al fine di risolvere questioni relative alla delimitazione delle reciproche competenze» – non sembra essere strumento sufficiente a dirimere eventuali contrasti di tale natura.

Delineato l’ambito di competenza dell’Arbitro, la riflessione va incentrata sulla natura dell’ACF e delle sue decisioni, nonché sul procedimento.

La scelta effettuata dalla Consob è stata quella di istituire un sistema di ADR di tipo aggiudicativo, dichiaratamente ispirato all’impostazione dell’Arbitro Bancario Finanziario presso la Banca d’Italia, preferendo tale modalità a quella di tipo conciliativo, pure adottata in Italia da altre autorità (si pensi, ad esempio, alle procedure rese disponibili dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – AGCOM – e dall’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico – AEEGSI -).

Tale impostazione comporta l’obbligo per l’ACF, sancito esplicitamente dal primo comma dell’art. 15 del Regolamento, di assumere le proprie decisioni «con pronuncia motivata, adottata applicando le norme giuridiche che disciplinano la materia e tenendo conto degli atti di carattere generale emanati dalla Consob e dall’AESFEM (ndr. Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati), delle linee guida delle associazioni di categoria validate dalla Consob, dei codici di condotta delle associazioni di categoria ai quali l’intermediario aderisce.

Il procedimento presso l’ACF «si svolge sulla base di un contraddittorio attenuato (art. 11 del Regolamento)» (così M. S. Puliafito, op. cit.).

L’investitore deve allegare al ricorso la determinazione della cosa oggetto della domanda e la esposizione dei fatti costituenti le ragioni della domanda (art. 12, 2° comma, del Regolamento), nonché provare i danni conseguiti, per il caso di controversie dirette all’ottenimento di un risarcimento.

A seguito della presentazione del ricorso, l’intermediario deve trasmettere all’Arbitro «le proprie deduzioni, corredate di tutta la documentazione afferente al rapporto controverso» (art. 12, quarto comma, del Regolamento). Inoltre, l’art. 15, secondo comma, del Regolamento, specifica che è all’intermediario che spetta «la prova di aver assolto agli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza nei confronti degli investitori» (previsione, peraltro, in linea con quanto disposto dall’art. 23, 6° comma, del TUF, attuativo, per la materia in oggetto, del principio di vicinanza della prova).

Tale impostazione, pur denotando chiaramente una funzione protettiva di questo sistema di ADR nei confronti dell’investitore, solleva gli stessi dubbi manifestati da alcuni autori a seguito dell’introduzione della norma che inverte l’onere della prova nei giudizi di risarcimento dei danni relativi allo svolgimento dell’attività di intermediazione mobiliare (art. 13, 10° comma, legge 2 gennaio 1991, n. 1). Infatti, sebbene, ad un primo sguardo, la stessa potrebbe sembrare tradursi in un pesante sbilanciamento dell’onere della prova a scapito dell’intermediario, essa in realtà non alleggerisce particolarmente la posizione dell’investitore: questi è esonerato dalla dimostrazione della colpevolezza dell’intermediario, ma ciò «non lo esime dall’onere di provare, secondo le regole generali, il danno e il nesso di causalità. Onere tutt’altro che lieve» (così R. Lener, P. Lucantoni, Commento all’art. 23, in M. Fratini, G. Gasparri, Il Testo Unico della Finanza, Torino, 2012, 414).

Destano anche perplessità la riduzione dell’ambito probatorio ai soli documenti prodotti dalle parti – con conseguente impossibilità di procedere all’audizione o all’assunzione di dichiarazioni testimoniali in forma scritta – e la limitazione dei poteri istruttori degli Arbitri alla sola richiesta alle parti, laddove opportuno, di «ulteriori elementi informativi» (art. 11, 8° comma, del Regolamento).

Tali scelte, pur se motivate dalla natura sommaria del giudizio e tesa a favorirne la rapidità (così Esiti della consultazione, cit., 23), potrebbero risolversi in una compressione della efficacia deflativa del contenzioso che, al contrario, dovrebbe essere propria di questa procedura di ADR, là dove la impossibilità di ricorrere a strumenti probatori ulteriori sarebbe di per sé motivo sufficiente per adire la giurisdizione ordinaria al termine del giudizio arbitrale.

Quanto alla tipologia provvedimenti, l’organismo può pronunciare decisioni sia di mero accertamento che di condanna (entro il limite di euro 500.000,00, come stabilito dall’art. 4, 2° comma, del Regolamento), che non sono però suscettibili di acquisire efficacia di cosa giudicata, né idonee a costituire titolo per l’esecuzione forzata.

Qualora l’intermediario, una volta condannato, decidesse di non conformarsi alla decisione dell’Arbitro, le conseguenze sarebbero essenzialmente di natura reputazionale: la decisione stessa verrebbe pubblicata sul sito web dell’ACF e, a spese dell’intermediario, su due quotidiani a diffusione nazionale (art. 16, 3° comma, del Regolamento).

L’ACF, ad ogni modo, non ha natura giurisdizionale (si veda, sul tema, Corte cost., 21 luglio 2011, n. 218, Foro it., 2011, 1, 2906, che, con riferimento all’ABF – ma non si dubita che tale riflessione possa essere estesa anche al nuovo organismo – ha statuito che l’organismo, in considerazione dei criteri e requisiti per la nomina, degli indici di riconoscibilità delle funzioni giurisdizionali, della natura ed efficacia delle decisioni emesse, non è riconducibile alla nozione di «giudice» o «autorità giudiziaria») ed è fatta salva la possibilità per entrambe le parti di ricorrere alla giurisdizione ordinaria. In tale ultimo senso, l’esperimento della procedura presso l’ACF determina il soddisfacimento della condizione di procedibilità prevista dall’art. 5, 1° comma, del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, per le controversie in materia di contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Come per l’ABF, anche il procedimento dinanzi all’Arbitro non prevede mezzi di impugnazione della decisione, essendo soltanto concesso alle parti il diverso diritto di richiedere la correzione di errori materiali presenti nella pronuncia (art. 17 del Regolamento).